제5회(2016년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 3-나)
사례
甲은 서울에서 주유소를 운영하는 자로, 주유소 인근 구미대교 남단 도로(이 사건 본선도로)에 인접한 도로부지(이 사건 도로)를 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로 용도로 사용하고자 관할구청장 乙에게 도로점용허가를 신청하였다. 이 사건 본선도로는 편도 6차로 도로이고, 주행제한속도는 시속 70km이며, 이 사건 도로는 이 사건 본선도로의 바깥쪽을 포함하는 부분으로 완만한 곡선구간의 중간 부분에 해당한다. 한편, 丙은 이 사건 도로상에서 적법한 도로점용허가를 받지 않고 수년 전부터 포장마차를 설치하여 영업을 하고 있었다. 乙은 이 사건 본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 甲의 도로점용허가신청을 거부하였고, 또한 법령에 명시적인 근거가 없음에도 '甲은 丙이 이 사건 도로 지상에 설치한 지상물 철거를 위한 비용을 부담한다'는 조건을 붙여 甲에게 도로점용기간을 3년으로 하여 도로점용허가를 하기도 하였다. 丙은 이 사건 도로상에서 운영하고 있던 포장마차를 인근 보도상으로 이전하고 ｢서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례｣ 제3조 제2항에 근거하여 乙로부터 도로점용허가를 받아 운영하게 되었다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢도로법｣ 제40조(도로의 점용): ① 도로구역 안에서 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다. ② 허가기준 등은 대통령령으로 정한다.
｢도로법 시행령｣ 제24조⑤: 도로점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 종류(4호: 주유소 포함 / 11호: 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 것)
｢서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례｣
제3조②: 점용허가기간은 1년 이내 / ④: 점용허가 갱신 요건 - 본인 및 배우자 소유의 부동산 등 합하여 2억 원 미만인 자에 한하여 1년 범위 안에서 2회에 한하여 갱신 허가
제12조: 도로점용허가 등 시장의 사무를 관할 구청장에게 위임
설문
乙이 아무런 조건 없이 도로점용허가를 하였다가 3개월 후 위와 같은 조건을 부가한 경우, 이러한 조건 부가행위가 적법한지 여부에 대하여 논하시오.
해설
쟁점
乙이 아무런 조건 없이 도로점용허가를 하였다가 3개월 후 지상물 철거비용 부담이라는 조건을 부가한 경우, 이러한 사후부관(부관의 사후 부가)이 적법한지가 문제된다.
근거 법령
행정기본법 제17조(부관) ③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다. 1. 법률에 근거가 있는 경우 2. 당사자의 동의가 있는 경우 3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제17조
검토
사후부관은 원칙적으로 허용되지 아니하고, 예외적으로만 허용된다.
대법원 2008. 6. 26. 선고 2007두24879 판결
부관의 사후 변경은 법률에 명문의 근거가 있거나, 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우, 상대방의 동의가 있는 경우, 사정변경으로 인하여 당초에 부관을 붙인 목적을 달성할 수 없게 된 경우에는 그 목적 달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사후부관의 4 정당화 사유：법령 근거·유보·동의·사정변경
이 사안에서는 사후부관을 정당화할 ① 법령의 근거, ② 사후부관의 유보, ③ 상대방 甲의 동의, ④ 부관을 붙일 목적을 달성할 수 없게 하는 사정변경 중 어느 것도 존재하지 아니한다. 따라서 乙이 아무런 조건 없이 도로점용허가를 한 후 3개월이 지나 뒤늦게 부담을 부가한 것은 허용되는 사후부관의 요건을 갖추지 못하였다. 위 사후부관 판례(2007두24879)는 제12회 공법 제26번·제9회 공법 제35번 선택형에서도 출제되었다.
결론
사후부관은 법령의 근거·유보·동의·사정변경이 있는 경우에만 예외적으로 허용되는데, 이 사안에는 그러한 사유가 없으므로, 3개월 후에 부가된 이 조건은 위법하다.