제5회(2016년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 3-다)

사례

甲은 서울에서 주유소를 운영하는 자로, 주유소 인근 구미대교 남단 도로(이 사건 본선도로)에 인접한 도로부지(이 사건 도로)를 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로 용도로 사용하고자 관할구청장 乙에게 도로점용허가를 신청하였다. 이 사건 본선도로는 편도 6차로 도로이고, 주행제한속도는 시속 70km이며, 이 사건 도로는 이 사건 본선도로의 바깥쪽을 포함하는 부분으로 완만한 곡선구간의 중간 부분에 해당한다. 한편, 丙은 이 사건 도로상에서 적법한 도로점용허가를 받지 않고 수년 전부터 포장마차를 설치하여 영업을 하고 있었다. 乙은 이 사건 본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 甲의 도로점용허가신청을 거부하였고, 또한 법령에 명시적인 근거가 없음에도 '甲은 丙이 이 사건 도로 지상에 설치한 지상물 철거를 위한 비용을 부담한다'는 조건을 붙여 甲에게 도로점용기간을 3년으로 하여 도로점용허가를 하기도 하였다. 丙은 이 사건 도로상에서 운영하고 있던 포장마차를 인근 보도상으로 이전하고 ｢서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례｣ 제3조 제2항에 근거하여 乙로부터 도로점용허가를 받아 운영하게 되었다.

참조조문

※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢도로법｣ 제40조(도로의 점용): ① 도로구역 안에서 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다. ② 허가기준 등은 대통령령으로 정한다.
｢도로법 시행령｣ 제24조⑤: 도로점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 종류(4호: 주유소 포함 / 11호: 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 것)
｢서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례｣
제3조②: 점용허가기간은 1년 이내 / ④: 점용허가 갱신 요건 - 본인 및 배우자 소유의 부동산 등 합하여 2억 원 미만인 자에 한하여 1년 범위 안에서 2회에 한하여 갱신 허가
제12조: 도로점용허가 등 시장의 사무를 관할 구청장에게 위임

설문

乙이 도로점용허가 당시 '민원이 심각할 경우 위 허가를 취소할 수 있다'는 내용의 조건을 부가하였다가, 교통정체 및 교통사고 발생위험성 등을 이유로 한 이 사건 본선도로 이용자들의 민원이 다수 제기되자, 1년 후 甲에 대한 이 사건 도로점용허가를 취소하였다. 甲이 도로점용허가 취소처분의 취소소송을 제기한 경우 그 인용가능성에 대해 논하시오.

해설

쟁점

乙이 도로점용허가 당시 ‘민원이 심각할 경우 허가를 취소할 수 있다’는 철회권 유보의 부관을 붙였다가, 본선도로 이용자들의 민원이 다수 제기되자 1년 후 도로점용허가를 취소(철회)한 경우, 그 취소처분에 대한 취소소송의 인용가능성이 문제된다. 철회권이 유보되어 있더라도 철회권 행사에 일반적 제한(이익형량)이 적용되는지가 핵심이다.

근거 법령
행정기본법 제19조(적법한 처분의 철회) ① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다. 1. 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우 … 3. 중대한 공익을 위하여 필요한 경우
② 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교·형량하여야 한다.

— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제19조

검토

(1) 유보된 취소권 행사의 성질 — 철회
대법원 1984. 11. 13. 선고 84누269 판결
행정행위의 부관으로 취소권이 유보되어 있는 경우, 당해 행정행위를 한 행정청은 그 취소사유가 법령에 규정되어 있는 경우뿐만 아니라 … 사정변경이 있는 경우, … 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등에도 그 행정처분을 취소할 수 있는 것이다. 여기에서 말하는 취소는 … 유효하게 성립한 행정행위를 그 후에 발생한 새로운 사정에 의하여 취소 즉 철회하는 경우에 해당한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취소권유보 부관과 철회：유보된 취소권의 행사사유 및 그 실질(철회권의 유보)

乙의 취소는 하자 없이 유효하게 성립한 도로점용허가를 그 후 발생한 새로운 사정(민원)을 이유로 장래를 향하여 소멸시키는 것이므로 강학상 철회에 해당한다. ‘민원이 심각할 경우’라는 유보된 철회사유도 발생하였다. 위 취소권유보 판례(84누269)는 제12회 공법 제28번 선택형에서도 출제되었다.

(2) 철회권 행사의 제한 — 이익형량

그러나 철회권이 유보되어 있더라도 그 행사가 무제한 허용되는 것은 아니고, 수익적 처분의 철회는 철회로 달성되는 공익과 상대방이 입는 불이익을 비교·형량하여야 한다(행정기본법 제19조 제2항).
대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결
수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 … 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 취소와 철회 (1)

이 사안에서 교통정체·교통사고 발생위험성을 이유로 한 다수의 민원은 도로의 안전·원활한 교통 확보라는 중대한 공익 및 제3자(도로이용자)의 이익보호와 직결되는 것이므로 철회의 공익상 필요가 인정되고, 이는 甲이 입는 불이익에 비하여 결코 작다고 볼 수 없다. 따라서 이익형량에 비추어 철회가 재량권의 한계를 일탈하였다고 보기 어렵다. 위 철회 제한 판례(2003두7606)는 제8회 공법 제37번·제5회 공법 제25번 선택형에서도 출제되었다.

결론

乙의 취소는 철회권 유보에 기한 철회로서 유보사유가 발생하였고, 교통안전이라는 중대한 공익과 甲의 불이익을 비교·형량하더라도 재량권의 일탈·남용이 인정되기 어렵다. 따라서 甲의 취소소송은 인용될 가능성이 낮다.