제5회(2016년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 4-가)
사례
甲은 서울에서 주유소를 운영하는 자로, 주유소 인근 구미대교 남단 도로(이 사건 본선도로)에 인접한 도로부지(이 사건 도로)를 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로 용도로 사용하고자 관할구청장 乙에게 도로점용허가를 신청하였다. 이 사건 본선도로는 편도 6차로 도로이고, 주행제한속도는 시속 70km이며, 이 사건 도로는 이 사건 본선도로의 바깥쪽을 포함하는 부분으로 완만한 곡선구간의 중간 부분에 해당한다. 한편, 丙은 이 사건 도로상에서 적법한 도로점용허가를 받지 않고 수년 전부터 포장마차를 설치하여 영업을 하고 있었다. 乙은 이 사건 본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 甲의 도로점용허가신청을 거부하였고, 또한 법령에 명시적인 근거가 없음에도 '甲은 丙이 이 사건 도로 지상에 설치한 지상물 철거를 위한 비용을 부담한다'는 조건을 붙여 甲에게 도로점용기간을 3년으로 하여 도로점용허가를 하기도 하였다. 丙은 이 사건 도로상에서 운영하고 있던 포장마차를 인근 보도상으로 이전하고 ｢서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례｣ 제3조 제2항에 근거하여 乙로부터 도로점용허가를 받아 운영하게 되었다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢도로법｣ 제40조(도로의 점용): ① 도로구역 안에서 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다. ② 허가기준 등은 대통령령으로 정한다.
｢도로법 시행령｣ 제24조⑤: 도로점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 종류(4호: 주유소 포함 / 11호: 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 것)
｢서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례｣
제3조②: 점용허가기간은 1년 이내 / ④: 점용허가 갱신 요건 - 본인 및 배우자 소유의 부동산 등 합하여 2억 원 미만인 자에 한하여 1년 범위 안에서 2회에 한하여 갱신 허가
제12조: 도로점용허가 등 시장의 사무를 관할 구청장에게 위임
설문
丙의 헌법소원심판청구의 적법요건 중 기본권침해의 직접성에 대하여 논하시오. (조례 제3조 제4항 자산금액 요건이 자신의 재산권을 침해하고 있다는 이유)
해설
쟁점
丙이 「서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례」 제3조 제4항(갱신허가를 본인 및 배우자 소유 부동산 등 합계 2억 원 미만인 자로 한정하는 자산금액 요건)이 자신의 재산권을 침해한다며 헌법소원을 청구하는 경우, 그 적법요건 중 기본권 침해의 직접성이 인정되는지가 문제된다.
근거 법령
법령(조례를 포함한다)에 대한 헌법소원은 그 법령에 의하여 집행행위를 매개하지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받을 것을 요건으로 한다(헌법재판소법 제68조 제1항).
검토
(1) 기본권 침해의 직접성의 의의
헌재 2002. 12. 18. 2001헌마111
기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하고, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다고 할 것이다. … 법령에 대한 헌법소원에 있어서 기본권 침해의 직접성을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 … 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 … 구제 절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 직접성 요건의 의의
(2) 사안의 포섭 — 집행행위(갱신허가)의 매개
이 사건 조례 제3조 제4항은 그 자체로 직접 丙의 재산권을 제한하는 것이 아니라, 丙이 도로점용허가의 갱신을 신청하고 관할 구청장이 자산금액 요건을 심사하여 갱신허가 여부를 결정하는 ‘갱신허가’라는 구체적 집행행위를 통하여 비로소 적용된다. 즉 丙에 대한 기본권 제한의 효과는 조례 자체가 아니라 갱신허가의 거부라는 집행행위에 의하여 현실화되므로, 조례 제3조 제4항에 대하여는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다. 위 직접성 판례(2001헌마111)는 제13회 공법 제10번·제9회 공법 제15번 선택형과 제1회 공법 사례형 제2문 4)-(3)에서도 출제되었다.
(3) 직접성 예외의 검토
다만 집행행위가 존재하더라도 예외적으로 직접성이 인정되는 경우가 있다.
헌재 1992. 4. 14. 90헌마82
예외적으로 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우 등으로서 당해 법률에 대한 전제관련성이 확실하다고 인정되는 때에는 당해 법률을 헌법소원의 직접 대상으로 삼을 수 있다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 직접성 요건의 예외
그러나 丙은 갱신허가 거부처분에 대하여 행정심판·행정소송으로 다툴 수 있으므로 권리구제절차가 존재하고 그 기대가능성도 있어, 직접성 예외에 해당하지 아니한다. 위 직접성 예외 판례(90헌마82)는 제13회 공법 제10번 선택형에서도 출제되었다.
결론
이 사건 조례 제3조 제4항은 갱신허가라는 구체적 집행행위를 매개로 하여 비로소 丙에게 적용되고 丙은 그 거부처분을 다툴 수 있으므로, 丙의 헌법소원은 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.