제5회(2016년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 4-나)
사례
甲은 서울에서 주유소를 운영하는 자로, 주유소 인근 구미대교 남단 도로(이 사건 본선도로)에 인접한 도로부지(이 사건 도로)를 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로 용도로 사용하고자 관할구청장 乙에게 도로점용허가를 신청하였다. 이 사건 본선도로는 편도 6차로 도로이고, 주행제한속도는 시속 70km이며, 이 사건 도로는 이 사건 본선도로의 바깥쪽을 포함하는 부분으로 완만한 곡선구간의 중간 부분에 해당한다. 한편, 丙은 이 사건 도로상에서 적법한 도로점용허가를 받지 않고 수년 전부터 포장마차를 설치하여 영업을 하고 있었다. 乙은 이 사건 본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 甲의 도로점용허가신청을 거부하였고, 또한 법령에 명시적인 근거가 없음에도 '甲은 丙이 이 사건 도로 지상에 설치한 지상물 철거를 위한 비용을 부담한다'는 조건을 붙여 甲에게 도로점용기간을 3년으로 하여 도로점용허가를 하기도 하였다. 丙은 이 사건 도로상에서 운영하고 있던 포장마차를 인근 보도상으로 이전하고 ｢서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례｣ 제3조 제2항에 근거하여 乙로부터 도로점용허가를 받아 운영하게 되었다.
참조조문
※ 가상의 법령(현행 법령에 우선함)
｢도로법｣ 제40조(도로의 점용): ① 도로구역 안에서 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다. ② 허가기준 등은 대통령령으로 정한다.
｢도로법 시행령｣ 제24조⑤: 도로점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 종류(4호: 주유소 포함 / 11호: 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 것)
｢서울특별시 보도상 영업시설물 관리 등에 관한 조례｣
제3조②: 점용허가기간은 1년 이내 / ④: 점용허가 갱신 요건 - 본인 및 배우자 소유의 부동산 등 합하여 2억 원 미만인 자에 한하여 1년 범위 안에서 2회에 한하여 갱신 허가
제12조: 도로점용허가 등 시장의 사무를 관할 구청장에게 위임
설문
丙의 재산권침해 주장에 대한 타당성에 대하여 논하시오.
해설
쟁점
이 사건 조례 제3조 제4항의 자산금액 요건(2억 원 미만인 자로 갱신을 한정)이 丙의 재산권을 침해한다는 주장이 타당한지가 문제된다. 그 전제로서 도로점용허가의 갱신에 대한 丙의 기대이익이 헌법 제23조가 보장하는 재산권의 보호영역에 속하는지가 검토되어야 한다.
근거 법령
대한민국헌법 제23조 ① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제23조
검토
(1) 재산권의 보호영역
헌재 1997. 11. 27. 97헌바10
헌법 제23조 제1항 및 제13조 제2항에 의하여 보호되는 재산권은 사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치있는 구체적 권리이므로 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상이 아니라 할 것인바 … 의약품을 판매하여 얻게 되는 이익 역시 장래의 불확실한 기대이익에 불과한 것이므로 … 재산권의 범위에 속하지 아니한다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 재산권의 보호영역 또는 보호내용
헌법상 재산권은 사적 유용성과 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리를 말하고, 단순한 이익이나 재화 획득의 기회 또는 장래의 불확실한 기대이익은 재산권의 보호대상이 아니다.
(2) 사안의 포섭
丙이 조례에 근거하여 받은 보도상 영업시설물 도로점용허가는 공물의 특별사용을 허용하는 설권행위로서 그 점용허가기간은 1년으로 한정되어 있고(조례 제3조 제2항), 기간이 만료되면 그 특별사용권은 소멸한다. 기간 만료 후의 갱신은 관할 구청장이 새로이 하는 수익적 처분이므로, 갱신을 받아 영업을 계속할 수 있으리라는 丙의 기대는 장래의 불확실한 기대이익에 불과할 뿐 재산가치 있는 구체적 권리라고 할 수 없다. 따라서 갱신에 대한 기대이익은 헌법 제23조가 보장하는 재산권의 보호영역에 속하지 아니한다. 위 재산권 보호영역 판례(97헌바10)는 제2회 공법 사례형 제2문 3)-(2)에서도 출제되었다.
(3) 소결
丙의 갱신 기대이익이 재산권의 보호영역에 속하지 아니하는 이상, 조례 제3조 제4항의 자산금액 요건이 재산권을 제한한다고 볼 수 없으므로 재산권 침해의 문제는 발생하지 아니한다(가사 이를 재산권 제한으로 보더라도, 영세한 영업자에게 갱신 기회를 우선 부여하려는 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정되어 재산권을 침해한다고 보기 어렵다).
결론
도로점용허가의 갱신에 대한 丙의 기대는 장래의 불확실한 기대이익에 불과하여 헌법상 재산권의 보호영역에 속하지 아니하므로, 조례 제3조 제4항이 자신의 재산권을 침해한다는 丙의 주장은 타당하지 아니하다.