제15회(2026년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 4)
사례
(1) 甲(17세)은 아이돌 가수를 지망하는 고등학생이다. 甲은 2026. 1. 1. 옆 동네에 사는 이종사촌이자 유명 아이돌인 丁의 무대의상이 탐이 나, 평소 알고 지내던 초등학생 A(10세)에게
"내가 유명 가수가 되면 너도 아이돌로 키워 주겠으니 丁의 사무실에서 무대의상을 훔쳐 와라."
라고 시켰다. 이에 A는 다음 날 열려 있는 창문을 통해 丁의 사무실 안으로 들어가서 丁 소유의 무대의상과 신인가수상 트로피를 가지고 나와 그중 무대의상을 甲에게 건네주었다. 한편, A의 어머니 乙은 우연히 A가 丁의 사무실 창문으로 들어가 무대의상과 트로피를 가지고 나오는 모습을 보았으나, A와 닮은 다른 사람으로 생각하고는 그냥 지나쳤다.
(2) A는 SNS에 丁의 신인가수상 트로피를 판매하겠다는 비밀 글을 올렸고, 이를 보고 연락한 B(13세)에게 훔쳐 온 것이라고 말하며 위 트로피를 100만 원에 판매하였다. B는 丁의 팬클럽 회장인 대학생 丙에게 위와 같은 사실을 말했고 丙이 부러워하자 "그럼 누나 줄게. 훔친 거라고 하니 들키지 마."라고 하였고, 丙은 알겠다며 위 트로피를 건네받았다.
(3) 丙은 SNS에 위 트로피를 자랑하였고, 이를 확인한 丁은 경찰에 丙을 고소하였다. 丁은 사법경찰관 戊로부터 고소 보충 조사를 받으면서 '내가 잃어버린 무대의상을 甲이 입고 다닌다고 한다. 甲이 훔쳐간 것 같으니 함께 조사하여 엄중히 처벌해 달라'고 진술하였으며, 戊는 이를 진술조서에 기재하였다. 한편, 戊는 丁의 사무실 앞에 있는 편의점 점주 C를 찾아가 위 (1)의 밑줄 부분과 같이 甲이 A에게 말하는 것을 들었다는 내용의 자필진술서를 제출받았다.
(4) 사법경찰관 戊는 甲의 아버지가 자신이 좋아하는 영화배우인 사실을 알게 되었다. 이에 戊는 사건을 무마하고자 丁에 대한 진술조서를 파쇄하는 한편, 불송치 결정서를 작성하면서 '丁이 소환에 불응하여 조사를 할 수 없었다'는 내용을 기재하여 수사기록에 편철하였다.
참조조문
□ 시험안내
｢형법｣ 개정 사항: 배부된 시험용 법전 인쇄 이후 개정되어 시험일(2026. 1. 7.) 현재 시행 중인 ｢형법｣ 조문이 있으므로 아래와 같이 알려드립니다.
｢형법｣ [시행 2025. 12. 31.] [법률 제21307호, 2025. 12. 31., 일부개정]
제328조(친족 사이의 범행과 고소) ① 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 이 경우 ｢형사소송법｣ 제224조 및 ｢군사법원법｣ 제266조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다. <개정 2025. 12. 31.>
② 삭제 <2025. 12. 31.>
③ 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다. <개정 2025. 12. 31.>
[제목개정 2025. 12. 31.]
[2025. 12. 31. 법률 제21307호에 의하여 2024. 6. 27. 헌법재판소에서 헌법불합치 결정된 이 조 제1항을 개정함.]
제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제347조의2(컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력ㆍ변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제348조(준사기) ① 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제365조(친족 사이의 범행) ① 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 제328조를 준용한다.
② 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족ㆍ동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 다만, 신분관계가 없는 공범에 대해서는 예외로 한다.
[전문개정 2025. 12. 31.]
부칙 <법률 제21231호, 2025. 12. 23.> 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
부칙 <법률 제21307호, 2025. 12. 31.>
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
제2조(친족 사이의 범행에 관한 적용례) 제328조 및 제365조제1항의 개정규정은 2024년 6월 27일 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용한다.
제3조(고소기간에 관한 특례) 2024년 6월 27일부터 이 법 시행 전까지 지은 죄로서 종전의 제328조제1항에 해당하는 범죄(준용되는 경우를 포함한다)에 대해서는 ｢형사소송법｣ 제230조제1항 본문에도 불구하고 이 법 시행일부터 6개월까지 고소를 할 수 있다.
설문
검사가 甲에 대한 구속영장을 청구하였으나 지방법원판사는 이를 기각하였다. 검사가 위 구속영장 기각결정에 대하여 취할 수 있는 ｢형사소송법｣상 불복수단을 논하시오.
해설
쟁점
검사의 구속영장 청구를 지방법원판사가 기각한 결정에 대하여 검사가 형사소송법상 항고 또는 준항고로 불복할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제402조(항고할 수 있는 재판) 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다. 단, 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제402조
형사소송법 제416조(준항고) ① 재판장 또는 수명법관이 다음 각 호의 1에 해당한 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법관소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제416조
검토
구속영장 기각결정은 수소법원이 아니라 영장전담 지방법원판사가 한 재판이므로, 이에 대한 불복이 항고 또는 준항고의 대상이 되는지 검토를 요한다.
대법원 2006. 12. 18. 자 2006모646 결정(판시사항 [2])
검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 '법원의 결정'에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 '재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판'에도 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구속영장 기각결정에 대한 불복방법
지방법원판사의 영장 기각재판은 수소법원의 결정이 아니어서 항고의 대상이 아니고, 재판장·수명법관의 구금에 관한 재판도 아니어서 준항고의 대상도 아니다. 검사는 영장 기각결정 그 자체에 대하여 직접 불복할 수는 없고, 다만 구속영장을 다시 청구하는 방법으로 간접적으로 불복할 수 있을 뿐이다.
이 판례(2006모646)는 제10회·제2회 형사법 선택형 및 제7회 형사법 사례형에서도 출제되었습니다.
결론
검사는 구속영장 기각결정에 대하여 항고나 준항고로 불복할 수 없고, 구속영장을 재청구하는 방법에 의할 수 있을 뿐이다.