제5회(2016년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의2 1)
사례
X 토지, Y 토지, Z 토지는 서로 인접한 토지인데, 甲과 그 형제들인 乙, 丙은 1975. 2. 1. 甲이 X 토지, 乙이 Y 토지, 丙이 Z 토지에 관하여 각 소유권이전등기를 마치고 이를 소유하고 있다. A는 1985. 3. 1. 위 토지들에 대한 처분권한이 없음에도 그 권한이 있다고 주장하는 W의 말을 믿고, 그로부터 위 토지들을 매수하여 같은 날부터 점유·사용하기 시작하였다. A는 1995. 4. 1. 다시 위 토지들을 B에게 매도하였으며, B는 같은 날부터 위 토지들을 점유하였다. 그후 B는 2005. 7. 1. C에게 위 토지들을 매도하여 C가 같은 날부터 현재까지 위 토지들을 점유하고 있다. 한편, 甲은 2004. 4. 1. X 토지를 丁에게 매도하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 乙은 2004. 5. 1. 戊로부터 1,000만 원을 차용하면서 Y 토지에 관하여 戊 앞으로 채권최고액 1,500만 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 丙은 2005. 5. 1. Z 토지를 己에게 증여하고 같은 날 己 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
설문
C는 점유취득시효의 완성을 이유로 X 토지, Y 토지, Z 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고자 한다. 또한 Y 토지에 관한 戊 명의의 근저당권설정등기도 말소하고자 한다. C가 2015. 2. 15. 소를 제기할 경우, ① X 토지, ② Y 토지, ③ Z 토지에 관하여 1) C의 위 각 청구가 가능한지, 2) 만일 가능하다면 누구를 상대로 어떠한 소를 제기하여야 하는지와 각 근거를 설명하시오.
해설
쟁점
C가 X·Y·Z 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 이유로 소유권이전등기를, Y 토지에 관하여는 戊 명의 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는지, 가능하다면 누구를 상대로 어떤 소를 제기하여야 하는지가 문제된다. 취득시효 완성시점, 완성 당시의 점유자·소유자, 완성 전후의 소유권 변동 및 제한물권 설정이 핵심이다.
근거 법령
민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
민법 제199조(점유의 승계의 주장과 그 효과) ① 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다.
민법 제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제245조 · 제199조 · 제404조
검토
(1) 취득시효의 완성과 그 효과의 귀속 (공통)
A가 1985. 3. 1. 점유를 개시한 이래 점유가 A → B → C로 순차 승계되었고(민법 제199조), 점유개시일부터 20년이 지난 2005. 3. 1. 취득시효가 완성되었다. 그런데 그 완성 당시의 점유자는 B이다(B는 2005. 7. 1.까지 점유). 따라서 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 완성 당시의 점유자인 B가 취득한다. C는 완성 후에 점유를 승계한 자에 불과하므로, 전 점유자 B의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 수는 없고, B에 대한 자신의 소유권이전등기청구권(매매)을 보전하기 위하여 B의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이다.
대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결
전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효 완성 후 점유승계인의 지위：전 점유자 시효완성 효과로 직접 청구 불가(대위만)
또한 취득시효 완성 당시의 등기명의자에 대하여는 소유권취득을 주장할 수 있으나, 완성 후에 소유명의를 넘겨받은 제3자에 대하여는 이를 주장할 수 없다.
대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843 판결
취득시효기간 완성 후 아직 그것을 원인으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 종전 소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상 소유명의를 넘겨받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없으나 취득시효기간 만료전에 등기명의를 넘겨 받은 시효완성당시의 등기명의자에 대하여는 그 소유권취득을 주장할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효의 효과 (2)： 취득시효 완성 후 등기 전의 법률관계
(2) ① X 토지 — 청구 가능 (丁 및 B가 상대방)
甲은 취득시효 완성(2005. 3. 1.) 전인 2004. 4. 1. X 토지를 丁에게 매도·이전등기하였다. 취득시효기간 경과 전의 소유명의자 변경은 시효중단사유가 되지 못하고, 새로운 소유명의자 丁은 완성 당시 권리변동의 당사자로서 취득시효 완성의 불이익을 받으므로, 시효완성자는 丁에게 시효취득을 주장할 수 있다.
대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172 전원합의체 판결
취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효의 요건 (5)：점유취득시효 완성 후 취득시효 재진행
완성 당시 X의 소유자는 丁이므로, C는 B에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 B를 대위하여 丁을 상대로 "B에게 2005. 3. 1. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라"는 소를 제기하고, 아울러 B를 상대로 "C에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라"는 소를 제기할 수 있다.
(3) ② Y 토지 — 이전등기청구는 가능하나 근저당 말소청구는 불가
Y 토지는 乙이 계속 소유하고 있으므로 완성 당시 소유자는 乙이다. 따라서 C는 B를 대위하여 乙을 상대로(B에게) 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다(및 B를 상대로 매매를 원인으로 한 이전등기청구).
그러나 戊 명의의 근저당권은 취득시효 완성 당시 이미 존재하던 것이다. 취득시효로 인한 소유권취득은 원시취득이지만, 시효취득자는 원소유자가 완성 당시까지 설정하여 존재하는 제한물권의 부담이 있는 현상 그대로의 상태에서 소유권을 취득하므로, 그 근저당권의 말소를 구할 수 없다.
대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결(판결요지 [2])
원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 … 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효의 효과 (4)：원소유자의 권리행사 가부
완성 이후에 설정된 제한물권도 시효취득자가 인수하는 이상, 완성 전에 이미 설정된 戊의 근저당권은 더욱 시효취득자가 인수하여야 하므로, C는 戊를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다.
(4) ③ Z 토지 — 청구 불가
丙은 취득시효 완성(2005. 3. 1.) 후인 2005. 5. 1. Z 토지를 己에게 증여하고 이전등기를 마쳤다. 己는 취득시효 완성 후에 소유명의를 넘겨받은 제3자이므로, 시효완성자는 己에게 시효취득을 주장할 수 없다(위 88다카5843). 己가 단순히 증여를 받았을 뿐 丙의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위에 해당하는 등의 사정도 없다. 한편 완성 당시 소유자인 丙에 대한 소유권이전등기청구권은 丙이 己에게 처분함으로써 이행불능이 되었다.
결론
- ① X: 청구 가능. C는 B를 대위하여 丁을 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를, 아울러 B를 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여야 한다.
- ② Y: 소유권이전등기청구는 가능하다(C가 B를 대위하여 乙을 상대로, 및 B를 상대로). 그러나 戊의 근저당권은 완성 당시 존재하던 것으로 시효취득자가 인수하므로 말소청구는 할 수 없다.
- ③ Z: 청구 불가. 己는 완성 후 소유명의를 취득한 제3자로서 대항할 수 없고, 丙에 대한 소유권이전등기청구권도 이행불능이 되었기 때문이다.