제5회(2016년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의3 1-가)
사례
甲 소유의 X 토지에 관하여 乙이 등기서류를 위조하여 乙 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이에 甲은 乙을 상대로 甲의 소유권에 기한 방해배제청구로서 乙 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 소(이 사건 소)를 제기하였다. [문제 1] 이 사건 소 제기 전에 乙이 이미 사망하였는데, 이를 알지 못한 甲은 乙을 상대로 소를 제기하였다. [문제 2] 甲이 소송대리인을 선임하지 않은 채 이 사건 소송계속 중 사망하였다. [문제 3] 甲의 乙에 대한 이 사건 소송계속 중, 乙은 丙에게 X 토지를 매도하고 丙 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.
설문
이 사건 소 제기 후 甲은 피고를 乙의 상속인 H로 바꿀 수 있는지와 그 근거를 설명하시오.
해설
쟁점
甲이 소를 제기하기 전에 이미 사망한 乙을 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 소 제기 후 피고를 乙의 상속인 H로 바꿀 수 있는지가 문제된다. 이는 당사자표시정정의 문제이다.
근거 법령
사망자는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없다. 다만 실질적 피고가 상속인인 경우 당사자표시정정이 허용되는지는 판례의 법리에 따른다(피고를 잘못 지정한 경우의 피고경정(민사소송법 제260조)과는 구별된다).
검토
원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 청구의 내용과 원인사실, 소제기의 목적 등에 비추어 실질적인 피고가 당사자능력이 없는 사망자가 아니라 처음부터 그 상속인이고 다만 표시를 잘못한 것에 지나지 않는다고 인정되면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다.
대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결
원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 … 등 여러 사정을 종합하여 볼 때에, 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사망자를 피고로 한 소제기와 당사자표시정정：1순위 상속인의 상속포기 시 실제 상속인으로의 정정
이 사안에서 甲은 乙의 사망 사실을 모르고 소를 제기하였고, 甲이 X 토지에 관한 위조등기의 말소를 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 목적에 비추어 실질적인 피고는 처음부터 乙의 상속인이며 다만 그 표시를 잘못한 것에 지나지 않는다. 따라서 당사자의 동일성이 유지되는 범위 내의 표시정정으로서 허용된다.
결론
甲은 당사자표시정정에 의하여 피고를 乙의 상속인 H로 바꿀 수 있다.