제5회(2016년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의3 1-나)
사례
甲 소유의 X 토지에 관하여 乙이 등기서류를 위조하여 乙 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이에 甲은 乙을 상대로 甲의 소유권에 기한 방해배제청구로서 乙 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 소(이 사건 소)를 제기하였다. [문제 1] 이 사건 소 제기 전에 乙이 이미 사망하였는데, 이를 알지 못한 甲은 乙을 상대로 소를 제기하였다. [문제 2] 甲이 소송대리인을 선임하지 않은 채 이 사건 소송계속 중 사망하였다. [문제 3] 甲의 乙에 대한 이 사건 소송계속 중, 乙은 丙에게 X 토지를 매도하고 丙 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.
설문
법원은 乙이 이 사건 소 제기 전에 사망한 사실을 모르고 소송을 진행하였는데 乙이 재판에 출석하지 않자 자백간주로 원고 승소판결을 선고하였다. 이에 대하여 乙의 상속인 H가 항소를 제기한 경우 항소심 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지와 그 근거를 설명하시오.
해설
쟁점
법원이 乙의 소 제기 전 사망 사실을 모르고 소송을 진행하여 자백간주로 원고 승소판결을 선고한 경우, 乙의 상속인 H가 항소하면 항소심 법원이 어떠한 판단을 하여야 하는지가 문제된다.
검토
이미 사망한 자를 피고로 하여 제기된 소는 당사자능력이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하고, 이를 간과한 채 본안판단에 나아간 판결은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 아니한다.
대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다94312 판결
이미 사망한 자를 피고로 하여 제기된 소는 부적법하여 이를 간과한 채 본안 판단에 나아간 판결은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않고 … 상속인을 피고로 하는 당사자표시정정이 이루어진 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 [효력이 없다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이미 사망한 자를 피고로 한 소제기와 시효중단：당연무효로서 민법 제170조 제2항 적용 ✗
다만 앞서 본 바와 같이 이 사건의 실질적 피고는 처음부터 乙의 상속인 H이고 다만 그 표시를 잘못한 것에 지나지 않으므로 당사자표시정정이 허용되는 사안이다(위 2009다49964). 따라서 H의 항소는 무효인 제1심판결의 외관을 제거하기 위한 것으로서 적법하고, 항소심은 사망자를 당사자로 한 제1심판결을 취소한 다음, 실질적 피고인 상속인 H로 당사자표시를 정정하여 본안에 관하여 심리·판단하여야 한다.
결론
항소심 법원은 사망자를 당사자로 한 제1심판결을 취소하고, 실질적 피고인 상속인 H로 당사자표시정정을 한 다음 본안에 관하여 심리·판단하여야 한다.