제5회(2016년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의3 2-나)
사례
甲 소유의 X 토지에 관하여 乙이 등기서류를 위조하여 乙 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이에 甲은 乙을 상대로 甲의 소유권에 기한 방해배제청구로서 乙 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 소(이 사건 소)를 제기하였다. [문제 1] 이 사건 소 제기 전에 乙이 이미 사망하였는데, 이를 알지 못한 甲은 乙을 상대로 소를 제기하였다. [문제 2] 甲이 소송대리인을 선임하지 않은 채 이 사건 소송계속 중 사망하였다. [문제 3] 甲의 乙에 대한 이 사건 소송계속 중, 乙은 丙에게 X 토지를 매도하고 丙 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.
설문
법원은 甲이 이 사건 소송계속 중 사망한 사실을 모르고 소송을 진행하여 원고 패소판결을 선고하였다. 이에 대하여 甲의 상속인 O는 소송상 어떠한 조치를 취할 수 있는지와 그 근거를 설명하시오.
해설
쟁점
법원이 甲의 소송계속 중 사망 사실을 모르고 소송절차의 중단을 간과한 채 심리하여 원고 패소판결을 선고한 경우, 상속인 O가 취할 수 있는 소송상 조치가 문제된다.
근거 법령
민사소송법 제451조(재심사유) ① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. … 3. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때 …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제451조
검토
소송절차 중단사유가 발생하였음에도 이를 간과하고 판결이 선고된 경우, 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 절차상 위법은 있으나 당연무효는 아니고, 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있다.
대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다49374 판결
소송계속 중 … 소송절차 중단 사유가 발생하였음에도 이를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송절차 중단을 간과한 판결의 효력：당연무효 아니고 대리권 흠결에 준하여 상소·재심으로 취소 가능
이 사안은 甲에게 소송대리인이 없어 그 사망으로 소송절차가 중단되었음에도 법원이 이를 간과하고 판결한 경우이므로, 그 판결은 당연무효는 아니지만 대리권 흠결에 준하는 위법이 있다.
결론
상속인 O는 소송수계신청을 한 다음, 판결이 확정되기 전이라면 상소(항소)를 제기하여, 이미 확정되었다면 재심의 소(민사소송법 제451조 제1항 제3호)를 제기하여 그 판결의 취소를 구할 수 있다.