제15회(2026년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 5-1)
사례
(1) 甲(17세)은 아이돌 가수를 지망하는 고등학생이다. 甲은 2026. 1. 1. 옆 동네에 사는 이종사촌이자 유명 아이돌인 丁의 무대의상이 탐이 나, 평소 알고 지내던 초등학생 A(10세)에게
"내가 유명 가수가 되면 너도 아이돌로 키워 주겠으니 丁의 사무실에서 무대의상을 훔쳐 와라."
라고 시켰다. 이에 A는 다음 날 열려 있는 창문을 통해 丁의 사무실 안으로 들어가서 丁 소유의 무대의상과 신인가수상 트로피를 가지고 나와 그중 무대의상을 甲에게 건네주었다. 한편, A의 어머니 乙은 우연히 A가 丁의 사무실 창문으로 들어가 무대의상과 트로피를 가지고 나오는 모습을 보았으나, A와 닮은 다른 사람으로 생각하고는 그냥 지나쳤다.
(2) A는 SNS에 丁의 신인가수상 트로피를 판매하겠다는 비밀 글을 올렸고, 이를 보고 연락한 B(13세)에게 훔쳐 온 것이라고 말하며 위 트로피를 100만 원에 판매하였다. B는 丁의 팬클럽 회장인 대학생 丙에게 위와 같은 사실을 말했고 丙이 부러워하자 "그럼 누나 줄게. 훔친 거라고 하니 들키지 마."라고 하였고, 丙은 알겠다며 위 트로피를 건네받았다.
(3) 丙은 SNS에 위 트로피를 자랑하였고, 이를 확인한 丁은 경찰에 丙을 고소하였다. 丁은 사법경찰관 戊로부터 고소 보충 조사를 받으면서 '내가 잃어버린 무대의상을 甲이 입고 다닌다고 한다. 甲이 훔쳐간 것 같으니 함께 조사하여 엄중히 처벌해 달라'고 진술하였으며, 戊는 이를 진술조서에 기재하였다. 한편, 戊는 丁의 사무실 앞에 있는 편의점 점주 C를 찾아가 위 (1)의 밑줄 부분과 같이 甲이 A에게 말하는 것을 들었다는 내용의 자필진술서를 제출받았다.
(4) 사법경찰관 戊는 甲의 아버지가 자신이 좋아하는 영화배우인 사실을 알게 되었다. 이에 戊는 사건을 무마하고자 丁에 대한 진술조서를 파쇄하는 한편, 불송치 결정서를 작성하면서 '丁이 소환에 불응하여 조사를 할 수 없었다'는 내용을 기재하여 수사기록에 편철하였다.
참조조문
□ 시험안내
｢형법｣ 개정 사항: 배부된 시험용 법전 인쇄 이후 개정되어 시험일(2026. 1. 7.) 현재 시행 중인 ｢형법｣ 조문이 있으므로 아래와 같이 알려드립니다.
｢형법｣ [시행 2025. 12. 31.] [법률 제21307호, 2025. 12. 31., 일부개정]
제328조(친족 사이의 범행과 고소) ① 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 이 경우 ｢형사소송법｣ 제224조 및 ｢군사법원법｣ 제266조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다. <개정 2025. 12. 31.>
② 삭제 <2025. 12. 31.>
③ 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다. <개정 2025. 12. 31.>
[제목개정 2025. 12. 31.]
[2025. 12. 31. 법률 제21307호에 의하여 2024. 6. 27. 헌법재판소에서 헌법불합치 결정된 이 조 제1항을 개정함.]
제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제347조의2(컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력ㆍ변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제348조(준사기) ① 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제365조(친족 사이의 범행) ① 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 제328조를 준용한다.
② 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족ㆍ동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 다만, 신분관계가 없는 공범에 대해서는 예외로 한다.
[전문개정 2025. 12. 31.]
부칙 <법률 제21231호, 2025. 12. 23.> 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
부칙 <법률 제21307호, 2025. 12. 31.>
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
제2조(친족 사이의 범행에 관한 적용례) 제328조 및 제365조제1항의 개정규정은 2024년 6월 27일 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용한다.
제3조(고소기간에 관한 특례) 2024년 6월 27일부터 이 법 시행 전까지 지은 죄로서 종전의 제328조제1항에 해당하는 범죄(준용되는 경우를 포함한다)에 대해서는 ｢형사소송법｣ 제230조제1항 본문에도 불구하고 이 법 시행일부터 6개월까지 고소를 할 수 있다.
설문
(1), (3)과 관련하여 甲은 공소제기되었다.
검사는 제1심 제1회 공판기일에서 甲이 범행을 부인하자 위 (3)의 C가 작성한 진술서를 증거로 제출하였다. 甲이 증거로 함에 부동의하는 경우 위 진술서를 증거로 사용하기 위한 요건은 무엇인가?
해설
쟁점
편의점 점주 C가 사법경찰관 戊의 조사과정에서 작성·제출한 자필진술서(甲이 A에게 "훔쳐 와라"고 말하는 것을 들었다는 내용)를 피고인 甲이 증거로 함에 부동의하는 경우, 이를 증거로 사용하기 위한 요건이 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 … 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 … 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. ⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
검토
1. C 진술서의 성격 — 수사과정에서 작성한 진술서
C의 자필진술서는 사법경찰관 戊가 C를 찾아가 조사하는 과정에서 제출받은 것이므로, '피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서'에 해당한다. 따라서 제312조 제5항에 의하여 참고인 진술조서에 관한 제312조 제4항이 준용된다.
대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결
피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 '적법한 절차와 방식'에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고인 아닌 자의 수사과정 진술서 + 조사과정 미기록(§244조의4 위반) → ‘적법한 절차와 방식’ ✗ → 증거능력 ✗
2. 증거능력 인정 요건
甲이 부동의하므로, C의 진술서는 제312조 제4항(제5항 준용)의 다음 요건을 모두 갖추어야 증거로 사용할 수 있다.
첫째, 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었을 것(제244조의4의 조사과정 기록 등 포함).
둘째, 원진술자 C의 공판준비·공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 등 객관적 방법에 의하여 실질적 진정성립이 증명될 것.
셋째, 피고인 甲 또는 변호인이 공판준비·공판기일에 C를 신문할 수 있었을 것(반대신문 기회의 보장).
넷째, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명될 것(특신상태).
3. 재전문 여부
C 진술서에 기재된 甲의 "훔쳐 와라"는 발언은 甲의 절도 교사행위 자체로서 요증사실에 해당하는 원본증거이므로, 그 발언을 들은 C의 진술서는 단순한 전문서류일 뿐 재전문증거가 아니다. 따라서 위 제312조 제4항의 요건만 갖추면 되고 별도의 재전문 요건(제316조 등)은 문제되지 아니한다.
수사과정 진술서에 관한 이 법리(2013도3790)는 제13회·제7회·제6회·제5회 형사법 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
C의 진술서는 수사과정에서 작성한 진술서로서 제312조 제5항·제4항이 적용되므로, 적법한 절차와 방식, 원진술자 C의 진술 등에 의한 실질적 진정성립, 甲 측의 반대신문 기회 보장, 특신상태가 모두 증명되면 증거로 사용할 수 있다.