제5회(2016년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의4 2)
사례
자동차 판매대리점을 하는 乙은 2014. 3. 10. 甲종중(대표자 A)으로부터 1억 원을, 丙으로부터 2억 원을 각각 이자 연 12%, 변제기 2015. 3. 9.로 정하여 차용하면서, 이를 담보하기 위해 乙 소유의 X 토지에 관하여 甲종중 및 丙과 1개의 매매예약을 체결하였고, 이에 따라 X 토지에 관하여 甲종중과 丙의 채권액에 비례하여 甲종중은 1/3 지분으로, 丙은 2/3 지분으로 각 특정하여 공동명의의 가등기를 마쳤다. 甲종중은 위 변제기가 지난 후 단독으로 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣이 정한 청산절차를 이행하고, 2015. 10. 14. 乙을 상대로 X 토지에 대한 1/3 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차이행을 구하는 소(이 사건 소)를 제기하였다. 이 사건 소송계속 중 甲종중은 丙을 공동원고로 추가하는 신청을 하였다. 또한 이 사건 소송계속 중 A는 甲종중의 대표자 지위를 상실하게 되었음에도 그 후 계속 소송을 수행하다가 이 사건 소를 취하하였다.
설문
이 사건 소송계속 중 A는 甲종중의 대표자 지위를 상실하게 되었음에도 그후 계속 소송을 수행하다가 이 사건 소를 취하하였다. A의 소 취하는 효력이 있는지와 그 근거를 설명하시오.
해설
쟁점
甲종중(비법인사단)의 대표자 A가 이 사건 소송계속 중 대표자 지위를 상실하였음에도 이를 간과하고 계속 소송을 수행하다가 이 사건 소를 취하한 경우, A의 소 취하가 효력이 있는지가 문제된다. 대표권 소멸과 그 통지의 소송법적 효과가 핵심이다.
근거 법령
민사소송법 제64조(법인 등 단체의 대표자의 지위) 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.
민사소송법 제63조(법정대리권의 소멸통지) ① 소송절차가 진행되는 중에 법정대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다. …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제64조 · 제63조
검토
법인 및 법인 아닌 사단의 대표자에게는 법정대리인에 관한 규정이 준용되므로(민사소송법 제64조), 소송절차 진행 중 대표권이 소멸한 경우에도 본인 또는 대리인이 상대방에게 그 소멸 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다(제63조 제1항). 이는 대표권 소멸 여부를 통지 유무에 의하여 획일적으로 처리하여 소송절차의 안정과 명확을 기하기 위함이다. 따라서 대표권 소멸 사실의 통지가 없는 상태에서 종전 대표자가 한 소 취하는 유효하고, 상대방이 그 소멸 사실을 알고 있었더라도 마찬가지이다.
대법원 1998. 2. 19. 선고 95다52710 전원합의체 판결
민사소송법 제64조, 제63조 제1항의 취지는 법인(법인 아닌 사단도 포함) 대표자의 대표권이 소멸하였다고 하더라도 … 그 사실의 통지 유무에 의하여 대표권의 소멸 여부를 획일적으로 처리함으로써 소송절차의 안정과 명확을 기하기 위함에 있으므로, … 대표권 소멸 사실의 통지가 없는 상태에서 구 대표자가 한 소취하는 유효하고, 상대방이 그 대표권 소멸 사실을 알고 있었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법정대리권(대표권)의 소멸통지
이 사안에서 A는 甲종중의 대표자 지위를 상실하였으나, 甲종중이 그 대표권 소멸 사실을 상대방인 乙에게 통지하였다는 사정이 없으므로, A가 한 이 사건 소 취하는 소송법상 유효하다.
결론
대표권 소멸 사실이 상대방 乙에게 통지되지 아니한 이상, A가 대표권 상실 후 한 이 사건 소 취하는 유효하다.