제5회(2016년) 변호사시험 민사법 사례형 제3문 1-가)
사례
냉방기기 제조 및 판매업을 영위하는 비상장회사인 A주식회사(A회사)는 2005. 1. 전동자전거 제조 및 판매업을 영위하는 비상장회사인 B주식회사(B회사)를 설립하여 그 주식 100%를 보유하고 있다. B회사는 설립 후 신제품 개발 및 마케팅에 성공하여 비약적인 성장을 거듭하고 있던 중 2012. 9. 주요 고객 중 하나인 중국 수입선의 부도로 자금조달에 일시적으로 어려움을 겪게 되었다. 이를 해소하기 위하여 2012. 10. 주주배정방식으로 총 발행가액 500억 원 규모(보통주 500만 주)의 유상증자(이 사건 유상증자)를 실시하기로 하였다. A회사의 이사는 甲, 乙, 丙 3인인데, 이사회는 특별한 검토 없이 이 사건 유상증자 직전 B회사의 단기적 유동성 부족 문제만을 이유로 자신에게 배정된 신주를 전부 인수하지 아니하기로 전원일치로 결의하였다. 이에 B회사 이사회는 실권주 처리를 위하여 A회사 최대주주 겸 대표이사인 甲의 배우자인 丁에게 실권한 500만 주 전부를 배정하기로 결의하였다. 丁이 배정주식 전부를 인수한 결과 丁은 B회사의 주식 80%를 보유하게 되었고, 그 결과 A회사가 보유한 B회사 지분은 20%로 감소하였다. 그후 B회사가 개발한 전동자전거가 중국시장에서 선풍적인 인기를 얻게 되면서 B회사는 유동성 위기에서 벗어남은 물론 매출 및 당기순이익은 이 사건 유상증자 시기에 비하여 수백 배로 수직상승하였다. 한편 이 사건 유상증자 직후 A회사는 B회사와의 사이에 B회사가 요구하는 특정 기계부품 전량을 10년간 염가에 공급하는 내용의 장기물품공급계약(이 사건 물품공급계약)을 체결하여 지속적으로 거래를 하여왔다. X는 이 사건 유상증자 이후에 처음으로 A회사 주식을 매수하여 3개월째 A회사 주식의 3%를 계속 보유하는 주주인데, 이 사건 유상증자와 관련한 이사 甲, 乙, 丙의 행위로 인하여 A회사가 큰 손해를 보았다고 믿고 이들을 상대로 책임을 묻고자 한다. [추가적 사실관계 1] 丁은 사채업자로부터 빌린 자금으로 B회사의 실권분 신주인수대금을 납입하였고, B회사의 대표이사와 공모하여 증자등기 완료 후 즉시 위 납입금 전액을 인출하여 차입금을 변제하였다. [추가적 사실관계 2] A회사는 최근 투자 실패로 인하여 거액의 손실을 보아 배당가능이익이 없음에도 불구하고, 대표이사 甲은 이를 감추고 사옥매각대금으로 확보한 2억 원을 재원으로 하여 주주들에게 현금배당하기로 하는 내용의 배당안을 작성하였다. A회사 이사회는 전원찬성 결의로 이 배당안을 승인하였고, A회사는 주주총회의 승인을 거쳐 배당을 실시하였다. 이로 인하여 A회사의 채권자 Y는 5천만 원의 채권을 변제기에 변제받지 못하였다.
설문
이사들이 ｢상법｣상 선량한 관리자의 주의의무 및 충실의무를 위반하였는지 여부를 그 논거와 함께 서술하시오.
해설
쟁점
모회사 A의 이사 甲·乙·丙이 자회사 B의 유상증자에서 배정된 신주 인수를 전부 포기하고, 그 실권주를 대표이사 甲의 배우자 丁에게 배정되도록 한 행위가 상법상 선량한 관리자의 주의의무(선관주의의무) 및 충실의무 위반에 해당하는지가 문제된다. 특히 회사에 이익이 될 여지가 있는 사업기회를 포기하는 이사회 결의가 경영판단으로서 존중될 수 있는 요건이 핵심이다.
근거 법령
상법 제382조의3(이사의 충실의무 등) ① 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사 및 주주를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제382조의3
이사는 상법 제382조 제2항이 준용하는 민법 제681조에 따라 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 부담한다. 이익이 될 여지가 있는 사업기회는 이를 회사에 제공하여야 하고, 회사의 승인 없이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다.
검토
(1) 실권주 인수 포기·재배정의 성질 — 사업기회 유용 문제
A는 성장을 거듭하던 자회사 B의 주식 100%를 보유하고 있었는데, B의 유상증자에서 A에 배정된 신주를 전부 인수하지 아니함으로써 A의 B에 대한 지분은 20%로 감소하였고, 실권주 전부가 대표이사 甲의 배우자 丁에게 배정되어 丁이 B 주식 80%를 취득하였다. 이는 A가 보유하던 자회사 성장이익이라는 사업기회를 포기하고 그 기회를 대표이사 측에 이전한 것으로, 이사의 회사기회 및 자산 유용금지의무가 문제되는 국면이다.
(2) 경영판단 원칙의 적용 요건과 그 한계
대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결
이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여 회사로 하여금 이를 이용할 수 있도록 하여야 하고, 회사의 승인 없이 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 그러나 회사의 이사회가 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 의사를 결정함으로써 그러한 사업기회를 포기하거나 어느 이사가 그것을 이용할 수 있도록 승인하였다면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그와 같이 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어야 할 것이므로, 이 경우에는 … 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반하였다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사의 회사 기회 및 자산 유용금지의무(신세계 주주대표소송 사건)
위 법리에 의하면, 사업기회를 포기하는 이사회 결의가 경영판단으로 존중되기 위해서는 ① 충분한 정보의 수집·분석과 ② 정당한 절차를 거쳐 ③ 회사의 이익을 위하여 의사를 결정하였고 ④ 그 과정에 현저한 불합리가 없어야 한다.
그런데 이 사안에서 A 이사회는 "특별한 검토 없이" 유상증자 직전의 단기적 유동성 부족 문제만을 이유로 신주 인수를 전부 포기하기로 전원일치 결의하였다. 자회사의 성장 전망, 지분 희석으로 인한 손실, 실권주가 대표이사 배우자에게 배정된다는 이해상충 등 회사의 이익에 직결되는 사정을 전혀 수집·분석하지 아니한 것이어서, 충분한 정보에 기초한 정당한 절차를 결여하였고 의사결정과정에 현저한 불합리가 있다. 따라서 이 결의는 경영판단으로서 보호받을 수 없다.
나아가 실권주가 대표이사 甲의 배우자 丁에게 배정되어 자회사의 성장이익이 사실상 甲 측에게 귀속된 이상, 이는 회사의 사업기회를 제3자의 이익을 위하여 이용하도록 한 것으로서 충실의무 위반의 실질을 갖는다. 甲은 물론, 아무런 검토 없이 이에 찬성한 乙·丙도 선관주의의무를 다하지 못하였다.
(3) 소결
甲·乙·丙의 신주 인수 포기 및 실권주 재배정 관여행위는 경영판단으로 정당화되지 아니하고, 선관주의의무 및 충실의무 위반에 해당한다. 참고로 위 신세계 주주대표소송 판례(2011다57869)는 제10회 민사법 제43번, 제5회 민사법 제63번, 제4회 민사법 제50번 선택형에서도 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
甲·乙·丙 이사는 충분한 정보 수집과 정당한 절차 없이 자회사의 성장이라는 사업기회를 포기하고 그 실권주를 대표이사 배우자에게 배정되도록 하였으므로, 상법상 선량한 관리자의 주의의무 및 충실의무를 위반하였다.