제5회(2016년) 변호사시험 민사법 사례형 제3문 1-나)

사례

냉방기기 제조 및 판매업을 영위하는 비상장회사인 A주식회사(A회사)는 2005. 1. 전동자전거 제조 및 판매업을 영위하는 비상장회사인 B주식회사(B회사)를 설립하여 그 주식 100%를 보유하고 있다. B회사는 설립 후 신제품 개발 및 마케팅에 성공하여 비약적인 성장을 거듭하고 있던 중 2012. 9. 주요 고객 중 하나인 중국 수입선의 부도로 자금조달에 일시적으로 어려움을 겪게 되었다. 이를 해소하기 위하여 2012. 10. 주주배정방식으로 총 발행가액 500억 원 규모(보통주 500만 주)의 유상증자(이 사건 유상증자)를 실시하기로 하였다. A회사의 이사는 甲, 乙, 丙 3인인데, 이사회는 특별한 검토 없이 이 사건 유상증자 직전 B회사의 단기적 유동성 부족 문제만을 이유로 자신에게 배정된 신주를 전부 인수하지 아니하기로 전원일치로 결의하였다. 이에 B회사 이사회는 실권주 처리를 위하여 A회사 최대주주 겸 대표이사인 甲의 배우자인 丁에게 실권한 500만 주 전부를 배정하기로 결의하였다. 丁이 배정주식 전부를 인수한 결과 丁은 B회사의 주식 80%를 보유하게 되었고, 그 결과 A회사가 보유한 B회사 지분은 20%로 감소하였다. 그후 B회사가 개발한 전동자전거가 중국시장에서 선풍적인 인기를 얻게 되면서 B회사는 유동성 위기에서 벗어남은 물론 매출 및 당기순이익은 이 사건 유상증자 시기에 비하여 수백 배로 수직상승하였다. 한편 이 사건 유상증자 직후 A회사는 B회사와의 사이에 B회사가 요구하는 특정 기계부품 전량을 10년간 염가에 공급하는 내용의 장기물품공급계약(이 사건 물품공급계약)을 체결하여 지속적으로 거래를 하여왔다. X는 이 사건 유상증자 이후에 처음으로 A회사 주식을 매수하여 3개월째 A회사 주식의 3%를 계속 보유하는 주주인데, 이 사건 유상증자와 관련한 이사 甲, 乙, 丙의 행위로 인하여 A회사가 큰 손해를 보았다고 믿고 이들을 상대로 책임을 묻고자 한다. [추가적 사실관계 1] 丁은 사채업자로부터 빌린 자금으로 B회사의 실권분 신주인수대금을 납입하였고, B회사의 대표이사와 공모하여 증자등기 완료 후 즉시 위 납입금 전액을 인출하여 차입금을 변제하였다. [추가적 사실관계 2] A회사는 최근 투자 실패로 인하여 거액의 손실을 보아 배당가능이익이 없음에도 불구하고, 대표이사 甲은 이를 감추고 사옥매각대금으로 확보한 2억 원을 재원으로 하여 주주들에게 현금배당하기로 하는 내용의 배당안을 작성하였다. A회사 이사회는 전원찬성 결의로 이 배당안을 승인하였고, A회사는 주주총회의 승인을 거쳐 배당을 실시하였다. 이로 인하여 A회사의 채권자 Y는 5천만 원의 채권을 변제기에 변제받지 못하였다.

설문

만약 이사들의 행위로 인하여 손해를 입었음에도 불구하고 A회사가 이사들을 상대로 아무런 책임을 묻지 아니하였다면, X가 A회사를 위하여 이사들을 상대로 그 책임을 물을 수 있는가?

해설

쟁점

A회사가 손해를 입고도 이사들에게 책임을 묻지 아니하는 경우, 주주 X가 A회사를 위하여 이사들을 상대로 그 책임을 추궁하는 주주대표소송(상법 제403조)을 제기할 수 있는지가 문제된다. 특히 X가 이 사건 유상증자 이후에 비로소 주식을 취득한 주주라는 점, 대표소송의 지주요건과 사전 제소청구 등 절차요건의 구비 여부가 쟁점이다.

근거 법령
상법 제403조(주주의 대표소송) ① 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.
② 제1항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다.
③ 회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.
④ 제3항의 기간의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 전항의 규정에 불구하고 제1항의 주주는 즉시 소를 제기할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 상법 제403조

검토

(1) 지주요건 — 발행주식총수의 100분의 1 이상

비상장회사에서 대표소송을 제기하려면 발행주식총수의 100분의 1 이상의 주식을 보유하여야 한다(상법 제403조 제1항). X는 A회사 주식의 3%를 보유하고 있으므로 이 요건을 충족한다. 비상장회사의 경우 상장회사 특례(제542조의6)와 달리 별도의 6개월 계속보유 요건이 없으므로, X가 유상증자 이후에 주식을 취득하여 3개월째 보유하고 있다는 사정은 지주요건 충족에 아무런 장애가 되지 않는다.

(2) 책임원인 발생 후에 주식을 취득한 주주의 원고적격

대표소송의 원고는 제소 당시 주주이면 족하고, 책임원인인 이사의 임무해태행위가 있을 당시에 주주였을 것을 요하지 아니한다. 따라서 X가 이 사건 유상증자(책임원인 행위) 이후에 비로소 A회사의 주식을 취득하였더라도 대표소송을 제기하는 데 지장이 없다.

(3) 사전 제소청구와 30일의 대기 — 절차요건

주주는 소를 제기하기 전에 먼저 회사에 대하여 이유를 기재한 서면으로 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하여야 하고(제403조 제1항·제2항), 회사가 그 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에 비로소 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다(제403조 제3항).
대법원 2021. 7. 15. 선고 2018다298744 판결
제소청구서에 기재되어야 하는 '이유'에는 권리귀속주체인 회사가 제소 여부를 판단할 수 있도록 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 한다. 다만 … 제소청구서에 책임추궁 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않거나 책임발생 원인사실이 다소 개략적으로 기재되어 있더라도, 회사가 … 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실을 구체적으로 특정할 수 있다면, 그 제소청구서는 상법 제403조 제2항에서 정한 요건을 충족하였다고 보아야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주주대표소송 제소청구서의 기재 사항, 방법 등

위 제소청구서 기재 판례(2018다298744)는 제14회 민사법 제50번, 제8회 민사법 제49번 선택형에서도 출제되었다. 30일의 대기기간은 남소 방지를 위한 제소요건이므로, 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 없는데도 이를 거치지 아니하고 즉시 제기한 대표소송은 부적법하여 각하된다.
대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다98058 판결
회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 없음에도 불구하고 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하지 아니한 채 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기하였다면 그 소송은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주주대표소송의 제소요건：회복할 수 없는 손해 염려 없이 제소청구 없이 즉시 제기한 대표소송은 부적법(각하)

위 제소요건 판례(2009다98058)는 제7회 민사법 제69번 선택형에서도 출제되었다.

결론

X는 A회사 주식 3%를 보유하여 제403조 제1항의 지주요건을 갖추었고, 책임원인 행위 후에 주식을 취득하였더라도 원고적격이 인정된다. 따라서 X는 이유를 기재한 서면으로 회사에 이사들에 대한 제소를 청구한 뒤 회사가 30일 내에 소를 제기하지 아니하면(또는 회복할 수 없는 손해의 염려가 있으면 즉시) A회사를 위하여 이사들을 상대로 대표소송을 제기하여 그 책임을 물을 수 있다.