제5회(2016년) 변호사시험 민사법 사례형 제3문 1-다)
사례
냉방기기 제조 및 판매업을 영위하는 비상장회사인 A주식회사(A회사)는 2005. 1. 전동자전거 제조 및 판매업을 영위하는 비상장회사인 B주식회사(B회사)를 설립하여 그 주식 100%를 보유하고 있다. B회사는 설립 후 신제품 개발 및 마케팅에 성공하여 비약적인 성장을 거듭하고 있던 중 2012. 9. 주요 고객 중 하나인 중국 수입선의 부도로 자금조달에 일시적으로 어려움을 겪게 되었다. 이를 해소하기 위하여 2012. 10. 주주배정방식으로 총 발행가액 500억 원 규모(보통주 500만 주)의 유상증자(이 사건 유상증자)를 실시하기로 하였다. A회사의 이사는 甲, 乙, 丙 3인인데, 이사회는 특별한 검토 없이 이 사건 유상증자 직전 B회사의 단기적 유동성 부족 문제만을 이유로 자신에게 배정된 신주를 전부 인수하지 아니하기로 전원일치로 결의하였다. 이에 B회사 이사회는 실권주 처리를 위하여 A회사 최대주주 겸 대표이사인 甲의 배우자인 丁에게 실권한 500만 주 전부를 배정하기로 결의하였다. 丁이 배정주식 전부를 인수한 결과 丁은 B회사의 주식 80%를 보유하게 되었고, 그 결과 A회사가 보유한 B회사 지분은 20%로 감소하였다. 그후 B회사가 개발한 전동자전거가 중국시장에서 선풍적인 인기를 얻게 되면서 B회사는 유동성 위기에서 벗어남은 물론 매출 및 당기순이익은 이 사건 유상증자 시기에 비하여 수백 배로 수직상승하였다. 한편 이 사건 유상증자 직후 A회사는 B회사와의 사이에 B회사가 요구하는 특정 기계부품 전량을 10년간 염가에 공급하는 내용의 장기물품공급계약(이 사건 물품공급계약)을 체결하여 지속적으로 거래를 하여왔다. X는 이 사건 유상증자 이후에 처음으로 A회사 주식을 매수하여 3개월째 A회사 주식의 3%를 계속 보유하는 주주인데, 이 사건 유상증자와 관련한 이사 甲, 乙, 丙의 행위로 인하여 A회사가 큰 손해를 보았다고 믿고 이들을 상대로 책임을 묻고자 한다. [추가적 사실관계 1] 丁은 사채업자로부터 빌린 자금으로 B회사의 실권분 신주인수대금을 납입하였고, B회사의 대표이사와 공모하여 증자등기 완료 후 즉시 위 납입금 전액을 인출하여 차입금을 변제하였다. [추가적 사실관계 2] A회사는 최근 투자 실패로 인하여 거액의 손실을 보아 배당가능이익이 없음에도 불구하고, 대표이사 甲은 이를 감추고 사옥매각대금으로 확보한 2억 원을 재원으로 하여 주주들에게 현금배당하기로 하는 내용의 배당안을 작성하였다. A회사 이사회는 전원찬성 결의로 이 배당안을 승인하였고, A회사는 주주총회의 승인을 거쳐 배당을 실시하였다. 이로 인하여 A회사의 채권자 Y는 5천만 원의 채권을 변제기에 변제받지 못하였다.
설문
위 나.의 경우에 만약 A회사가 상장회사라면, X는 A회사를 위하여 이사들을 상대로 그 책임을 물을 수 있는가?
해설
쟁점
A회사가 상장회사인 경우, 3개월째 주식 3%를 보유한 X가 대표소송을 제기할 수 있는지가 문제된다. 상장회사의 대표소송 제소권에 관한 특례(상법 제542조의6 제6항)는 6개월의 계속보유기간을 요구하는데, X는 이를 충족하지 못하므로, 상장회사 특례와 일반규정(제403조)의 관계, 즉 일반규정의 선택적 적용이 허용되는지가 핵심 쟁점이다.
근거 법령
상법 제542조의6(소수주주권) ⑥ 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1만분의 1 이상에 해당하는 주식을 보유한 자는 제403조(… 제542조에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따른 주주의 권리를 행사할 수 있다.
⑩ 제1항부터 제7항까지는 제542조의2제2항에도 불구하고 이 장의 다른 절에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제542조의6
검토
(1) 상장회사 특례의 요건 — 6개월 계속보유
상장회사에서 대표소송을 제기하려면 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1만분의 1(0.01%) 이상을 보유하여야 한다(상법 제542조의6 제6항). X는 지분비율(3%)로는 이를 훨씬 초과하지만, 이 사건 유상증자 이후에 주식을 취득하여 3개월째 보유하고 있을 뿐이므로 6개월의 계속보유기간 요건을 충족하지 못한다. 따라서 이 특례규정만으로는 X가 대표소송을 제기할 수 없다.
(2) 일반규정(제403조)의 선택적 적용 가부
상장회사의 소수주주가 특례규정의 보유기간 요건을 갖추지 못한 경우에도 일반규정인 제403조의 요건(발행주식총수의 100분의 1 이상, 보유기간 제한 없음)을 갖추면 대표소송을 제기할 수 있는지에 관하여는 견해의 대립이 있었으나, 상법 제542조의6 제10항은 "제1항부터 제7항까지는 … 이 장의 다른 절에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하여 상장회사 특례가 일반규정의 적용을 배제하지 아니함을 명문으로 밝히고 있다. 즉 상장회사 특례는 완화된 지분요건으로 소수주주권 행사를 용이하게 하려는 취지의 병렬적·선택적 규정이므로, 소수주주는 특례규정과 일반규정 중 어느 하나의 요건을 갖추면 대표소송을 제기할 수 있다.
(3) 사안의 포섭
X는 발행주식총수의 100분의 1을 초과하는 3%를 보유하고 있고, 일반규정인 제403조는 보유기간을 요구하지 아니하므로, X는 6개월 계속보유 요건을 갖추지 못하였더라도 제403조에 의하여 대표소송을 제기할 수 있다. 다만 이 경우에도 이유를 기재한 서면에 의한 사전 제소청구와 30일의 대기(제403조 제1항 내지 제3항) 등 절차요건은 그대로 갖추어야 한다.
결론
A회사가 상장회사라도 X는 상장회사 특례(제542조의6 제6항)의 6개월 계속보유 요건을 충족하지 못하지만, 상법 제542조의6 제10항에 따라 일반규정인 제403조가 선택적으로 적용되고 X가 그 지분요건(100분의 1 이상)을 충족하므로, 제403조의 절차요건을 갖추어 A회사를 위하여 이사들을 상대로 대표소송을 제기할 수 있다.