제5회(2016년) 변호사시험 민사법 사례형 제3문 3)
사례
냉방기기 제조 및 판매업을 영위하는 비상장회사인 A주식회사(A회사)는 2005. 1. 전동자전거 제조 및 판매업을 영위하는 비상장회사인 B주식회사(B회사)를 설립하여 그 주식 100%를 보유하고 있다. B회사는 설립 후 신제품 개발 및 마케팅에 성공하여 비약적인 성장을 거듭하고 있던 중 2012. 9. 주요 고객 중 하나인 중국 수입선의 부도로 자금조달에 일시적으로 어려움을 겪게 되었다. 이를 해소하기 위하여 2012. 10. 주주배정방식으로 총 발행가액 500억 원 규모(보통주 500만 주)의 유상증자(이 사건 유상증자)를 실시하기로 하였다. A회사의 이사는 甲, 乙, 丙 3인인데, 이사회는 특별한 검토 없이 이 사건 유상증자 직전 B회사의 단기적 유동성 부족 문제만을 이유로 자신에게 배정된 신주를 전부 인수하지 아니하기로 전원일치로 결의하였다. 이에 B회사 이사회는 실권주 처리를 위하여 A회사 최대주주 겸 대표이사인 甲의 배우자인 丁에게 실권한 500만 주 전부를 배정하기로 결의하였다. 丁이 배정주식 전부를 인수한 결과 丁은 B회사의 주식 80%를 보유하게 되었고, 그 결과 A회사가 보유한 B회사 지분은 20%로 감소하였다. 그후 B회사가 개발한 전동자전거가 중국시장에서 선풍적인 인기를 얻게 되면서 B회사는 유동성 위기에서 벗어남은 물론 매출 및 당기순이익은 이 사건 유상증자 시기에 비하여 수백 배로 수직상승하였다. 한편 이 사건 유상증자 직후 A회사는 B회사와의 사이에 B회사가 요구하는 특정 기계부품 전량을 10년간 염가에 공급하는 내용의 장기물품공급계약(이 사건 물품공급계약)을 체결하여 지속적으로 거래를 하여왔다. X는 이 사건 유상증자 이후에 처음으로 A회사 주식을 매수하여 3개월째 A회사 주식의 3%를 계속 보유하는 주주인데, 이 사건 유상증자와 관련한 이사 甲, 乙, 丙의 행위로 인하여 A회사가 큰 손해를 보았다고 믿고 이들을 상대로 책임을 묻고자 한다. [추가적 사실관계 1] 丁은 사채업자로부터 빌린 자금으로 B회사의 실권분 신주인수대금을 납입하였고, B회사의 대표이사와 공모하여 증자등기 완료 후 즉시 위 납입금 전액을 인출하여 차입금을 변제하였다. [추가적 사실관계 2] A회사는 최근 투자 실패로 인하여 거액의 손실을 보아 배당가능이익이 없음에도 불구하고, 대표이사 甲은 이를 감추고 사옥매각대금으로 확보한 2억 원을 재원으로 하여 주주들에게 현금배당하기로 하는 내용의 배당안을 작성하였다. A회사 이사회는 전원찬성 결의로 이 배당안을 승인하였고, A회사는 주주총회의 승인을 거쳐 배당을 실시하였다. 이로 인하여 A회사의 채권자 Y는 5천만 원의 채권을 변제기에 변제받지 못하였다.
설문
[추가적 사실관계 1] 이 경우 丁에 대한 신주배정이 적법하다고 전제할 때, 丁의 납입은 유효한가?
해설
쟁점
[추가적 사실관계 1] 丁이 사채업자로부터 빌린 자금으로 B회사의 실권분 신주인수대금을 납입하고, 증자등기 완료 직후 그 납입금 전액을 인출하여 차입금을 변제한 이른바 가장납입(견금)의 경우, 그 주금납입이 유효한지가 문제된다(丁에 대한 신주배정 자체는 적법함을 전제로 한다).
근거 법령
가장납입의 효력에 관하여는 상법에 직접적인 명문규정이 없고, 자본충실의 원칙(상법 제334조 등)과 주금납입의무의 이행 여부의 해석 문제로 다루어진다.
검토
(1) 가장납입의 의의
가장납입(견금)이란 발기인이나 신주인수인이 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형만을 갖추어 설립 또는 증자 절차를 마친 다음 곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제함으로써, 실질적으로는 회사에 자본이 유입되지 아니하도록 하는 것을 말한다. 이 사안에서 丁은 사채업자로부터 빌린 자금으로 신주인수대금을 납입한 뒤 증자등기 완료 직후 이를 인출하여 차입금을 변제하였으므로 전형적인 가장납입에 해당한다.
(2) 가장납입의 효력 — 유효설
대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다29138 판결(판결요지 [1])
주식회사를 설립하면서 일시적인 차입금으로 주금납입의 외형을 갖추고 회사 설립절차를 마친 다음 바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없다고 할 것이어서 주식인수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 할 것이고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가장납입 + 차입금 변제 → 납입 효력 인정 ○
판례는 가장납입의 경우에도 현실의 금원 이동에 따른 납입 자체는 있었던 것이므로 주금납입의 효력을 부인할 수 없다는 유효설을 확고히 하고 있다. 이러한 법리는 회사 설립 시뿐만 아니라 신주발행(유상증자)에 의한 주금납입의 경우에도 그대로 적용된다. 다만 가장납입이 유효하다고 하여 그 위법성이 면책되는 것은 아니어서, 납입가장의 형사책임이나 회사에 대한 체당납입금(주금)의 상환의무 등은 별도로 문제될 수 있다. 위 가장납입 유효 판례(2002다29138)는 제11회 민사법 제42번, 제3회 민사법 제47번 선택형과 제2회 민사법 사례형 제3문 3)에서도 출제된 빈출 판례이다.
(3) 사안의 포섭
丁의 신주인수대금 납입은 사채업자로부터 빌린 자금에 의한 가장납입이나, 현실적으로 납입의 외형이 갖추어진 이상 그 주금납입의 효력은 유효하다. 따라서 丁은 유효하게 신주를 인수하여 B회사의 주주가 되고, 다만 인출로 인하여 회사에 유입되지 아니한 주금 상당액에 대하여는 丁이 회사에 상환할 의무를 부담하며, 가장납입에 가담한 자에게는 별도의 형사책임이 문제될 수 있다.
결론
丁의 납입은 사채 차입금에 의한 가장납입이지만 현실적으로 납입의 외형이 갖추어졌으므로 주금납입으로서 유효하다. 다만 인출된 주금 상당액에 대한 회사에 대한 상환의무와 가장납입에 따른 별도의 책임이 남는다.