제5회(2016년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 1)
사례
甲과 乙은 공원을 배회하던 중 혼자 걸어가던 여성 A(22세)를 함께 강간하기로 모의하고 A를 으슥한 곳으로 끌고 간 다음 乙이 망을 보고 있는 사이 甲은 A를 세게 밀어 바닥에 넘어뜨리고 A의 위에 올라타 수차례 뺨을 때리면서 옷을 벗기려 하였다. 이에 A는 비명을 지르며 필사적으로 반항하면서 도망하다가 돌부리에 걸려 넘어지면서 발목이 부러지는 상해를 입었고, 그때 공원을 순찰 중이던 경찰관 P1이 A의 비명소리를 듣고 달려왔다.
이를 본 乙은 혼자서 급히 다른 곳으로 도주해 버렸고 甲은 바닥에 떨어져 있던 A의 핸드백을 들고 도주하였다. 그 장면을 목격한 P1이 도주하는 甲을 100여 미터 추적하여 붙잡으려 하자, 甲은 체포를 당하지 않으려고 주먹으로 P1의 얼굴을 세게 때려 P1의 코뼈를 부러뜨리는 상해를 가하였다.
甲은 P1의 추적을 벗어난 다음 다른 곳에 도망가 있던 乙에게 연락하여 자신의 승용차 조수석에 乙을 태우고 운전하여 가던 중 육교 밑에서 도로를 무단횡단하기 위해 갑자기 뛰어든 B를 발견하고 급제동을 하였으나 멈추지 못하고 앞범퍼로 B를 충격하였고, 이로 인해 B는 다리가 부러지는 상해를 입고 도로변에 쓰러졌다.
甲은 B의 상태를 살펴보기 위해 정차하려 하였으나 乙이 "그냥 가자!"라고 말하자 이에 동의하고 정차하지 아니한 채 그대로 운전하여 가버렸다. 다행히 B는 현장을 목격한 행인 C의 도움으로 병원에 후송되어 치료를 받았다.
설문
甲과 乙의 죄책을 논하시오.
해설
쟁점
배점이 큰 종합문제로, 甲과 乙의 행위를 시간 순서에 따라 나누어 검토한다.
- 甲: ① A에 대한 특수강간치상, ② A의 핸드백 취거(절도인가 강도인가), ③ 추적하는 경찰관 P1에 대한 준강도상해·공무집행방해, ④ 무단횡단자 B를 충격하고 도주한 점(특가법 도주차량).
- 乙: ⑤ A에 대한 특수강간치상의 공동정범 성부, ⑥ B에 대한 도주에 "그냥 가자"라고 가담한 점 — 운전자가 아닌 동승자에게 도주차량죄의 공동정범이 성립하는지.
근거 법령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조(강간 등 상해ㆍ치상) ① 제3조제1항, 제4조, 제6조, 제7조 또는 제15조(…의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 성폭력처벌법 제4조 · 제8조
형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.
형법 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
형법 제136조(공무집행방해) ① 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제335조 · 제337조 · 제136조 · 제329조(절도) · 제268조(업무상과실치상)
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3(도주차량 운전자의 가중처벌) ① 「도로교통법」 제2조의 자동차등의 교통으로 인하여 「형법」 제268조의 죄를 범한 해당 자동차등의 운전자(이하 "사고운전자"라 한다)가 피해자를 구호하는 등 「도로교통법」 제54조제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 2. 피해자를 상해에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 특정범죄가중처벌법 제5조의3
검토
1. 甲의 A에 대한 특수강간치상죄
甲과 乙은 A를 함께 강간하기로 모의하고, 乙이 망을 보는 사이 甲이 A를 밀어 넘어뜨리고 위에 올라타 뺨을 때리며 옷을 벗기려 하였다. 2명 이상이 합동하여 강간에 나아간 것이므로 성폭력처벌법 제4조 제1항의 특수강간에 해당하고, 甲이 폭행으로 A의 반항을 억압하려 한 시점에 강간의 실행에 착수하였다. 다만 A가 도망하여 간음에 이르지 못하였으므로 강간 자체는 미수이다.
문제는 A가 반항하며 도망하다가 넘어져 발목이 부러진 상해가 특수강간치상죄(제8조 제1항)를 구성하는지이다. 강간이 미수에 그쳤더라도 그로 인하여 상해의 결과가 발생하면 강간치상죄(특수강간치상죄)가 성립한다.
대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결
특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고 … 위험한 물건인 전자충격기를 사용하여 강간을 시도하다가 미수에 그치고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 … 상해를 입힌 사안에서, 특수강간치상죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수강간 미수 + 치상 결과 → 특수강간치상 기수
이 판례(2007도10058)는 제6·7·10·11·12회 형사법 선택형에서도 반복 출제된 빈출 판례입니다.
상해가 강간의 수단인 폭행 그 자체가 아니라 피해자가 반항·도피하는 과정에서 발생한 경우에도, 그것이 강간행위에 기인한 것으로서 예견가능한 범위 내라면 인과관계가 인정된다. 다만 결과적 가중범이므로 상해에 대한 예견가능성이 필요하다.
대법원 1993. 4. 27. 선고 92도3229 판결(판시사항)
강간을 모면하기 위하여 4층 여관방의 창문을 넘어 뛰어내리다가 상해를 입은 데 대하여 예견가능성이 없다는 이유로 강간치상죄로 처벌할 수 없다고 한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강간치상죄의 예견가능성
위 판례는 피고인이 화장실에 가 있어 피해자가 급박한 위해상태에서 벗어난 뒤 4층에서 뛰어내린 경우로서, 그러한 극단적 결과까지는 예견할 수 없다고 본 것이다. 그러나 이 사안의 A는 甲이 올라타 폭행하는 그 상황에서 벗어나기 위해 반항·도주하다가 넘어져 상해를 입은 것이므로, 강간의 폭행에 직접 수반된 도피행위이고 그 과정에서 넘어져 다치리라는 점은 충분히 예견가능하다. 따라서 인과관계와 예견가능성이 모두 인정된다.
결론적으로 甲에게는 특수강간치상죄(성폭력처벌법 제8조 제1항, 제4조 제1항)가 성립한다.
2. 甲의 A 핸드백 취거 — 절도죄
甲은 도주하면서 바닥에 떨어져 있던 A의 핸드백을 들고 갔다. 강간의 수단으로 행한 폭행을 이용하여 재물을 강취한 것이라면 강도가 문제될 수 있으나, 甲의 폭행은 강간을 위한 것이었을 뿐 재물탈취를 위한 것이 아니었고, 취거 당시 A는 이미 도망하여 현장에 없었다. 즉 반항을 억압한 상태를 이용한 강취로 볼 수 없다.
대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7601 판결
강제력을 사용하여 재물을 절취하는 행위가 … 피해자의 반항 억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 강도가 아니라 절도에 불과하지만, 그 강제력의 행사가 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거 불능케 할 정도의 것이라면 이는 강도죄의 폭행에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: ‘날치기’의 강도죄 성립：점유탈취 과정의 강제력이 반항을 억압·항거불능케 할 정도면 강도(끌고가 상해 → 강도치상)
한편 A는 도망하면서 핸드백을 두고 갔으나, 시간적·장소적으로 근접한 범행현장에 있던 물건이므로 사회통념상 여전히 A의 점유에 속한다(점유이탈물이 아님). 따라서 甲의 취거는 절도죄(형법 제329조)에 해당한다.
3. 甲의 경찰관 P1에 대한 죄책 — 준강도상해와 공무집행방해
甲은 핸드백을 절취한 직후 이를 목격하고 추적해 온 P1을 체포를 면할 목적으로 주먹으로 때려 코뼈가 부러지는 상해를 가하였다.
첫째, 준강도의 성부이다. 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박을 가하면 준강도가 되고, 여기서 "절도의 기회"는 절도의 현장이나 그에 접착하여 추적당하는 상황을 포함한다.
대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도5022 판결
준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 … 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황 … 을 말하고 … 피해자 측이 추적태세에 있는 경우 … 에는 절도의 기회에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도의 절도의 기회
甲은 절도 직후 100여 미터를 추적당하는 상황에서 폭행하였으므로 절도의 기회가 인정되고, 체포면탈 목적도 명백하다. 또한 준강도의 기수·미수는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하는데, 甲은 핸드백 취거를 이미 마쳤으므로(절도 기수) 준강도도 기수이다.
대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결(다수의견)
준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. 따라서 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 경우에는 준강도미수죄로 의율하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도죄의 기수·미수 판단기준(절도행위의 기수 여부 기준)
이 판례(2004도5074 전합)는 여러 회차 형사법 선택형에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
둘째, 준강도범인 甲이 그 폭행으로 P1에게 코뼈 골절의 상해를 입혔으므로 강도상해죄(형법 제337조)가 성립한다.
셋째, P1의 직무집행이 적법한지가 공무집행방해죄의 전제이다. P1은 강간·절도의 현행범인 甲을 추적하여 체포하려 한 것으로, 범죄의 명백성·현행성과 도망의 염려가 있어 현행범 체포의 요건을 갖춘 적법한 직무집행이다.
대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결(판결요지 [1])
현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현행범인 체포의 적법성 요건
따라서 甲의 폭행은 적법한 직무집행을 방해한 것으로 공무집행방해죄(형법 제136조 제1항)에도 해당한다.
넷째, 죄수이다. 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관을 폭행한 때에는 준강도(강도상해)죄와 공무집행방해죄가 상상적 경합관계에 있다.
대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결
절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: (준)강도와 공무집행방해죄 간의 죄수
결국 甲에게는 P1에 대하여 강도상해죄와 공무집행방해죄가 성립하고, 양죄는 상상적 경합관계에 있다.
4. 甲의 B에 대한 죄책 — 특정범죄가중처벌법위반(도주차량)죄
먼저 업무상과실치상죄의 성부이다. 자동차 운전자는 특별한 사정이 없는 한 다른 교통관여자가 교통법규를 지킬 것을 신뢰하면 족하고, 무단횡단까지 예상하여 대비할 주의의무는 없다는 것이 신뢰의 원칙이다.
대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1854 판결
직진하는 차량의 운전자는 특별한 사정이 없는 한 … 다른 차량들도 교통법규를 준수하여 … 아니할 것으로 믿고 운전하면 족하고 … 그에 따른 사고발생을 미리 방지하기 위하여 특별한 조치까지 강구할 주의의무는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신뢰의 원칙(도로교통)
다만 신뢰의 원칙은 상대방의 규칙위반을 이미 인식하였거나 예견할 수 있었던 경우에는 적용이 제한된다. 이 사안은 육교 밑으로서 보행자의 횡단이 예상되는 곳이고, 甲이 B를 발견하고 급제동하였으나 미치지 못한 점에 비추어 전방주시 등 안전운전의무를 다하지 못한 과실이 인정된다고 볼 수 있다(신뢰의 원칙이 적용되어 과실이 부정된다는 반대견해도 가능하다). 과실을 인정하면 甲에게 업무상과실치상죄(형법 제268조)가 성립한다.
다음으로 도주 여부이다. 甲은 B의 상태를 살피려 정차하려다가 그대로 운전하여 가버렸는데, 이는 구호조치를 취하기 전에 사고현장을 이탈한 것이다.
대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5369 판결
사고 운전자가 그 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였다면, 사고현장을 이탈하기 전에 피해자에 대하여 자신의 신원을 확인할 수 있는 자료를 제공하여 주었다고 하더라도, 여전히 도주한 때에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도주차량죄의 '도주'：구호조치 이행 전 현장을 이탈하면 신원 자료를 제공했어도 도주 ○
이 판례(2001도5369)는 같은 제5회 형사법 선택형 19번에서도 출제되었습니다.
따라서 甲에게는 특정범죄가중처벌법위반(도주차량)죄(특가법 제5조의3 제1항 제2호)가 성립하고, 업무상과실치상죄는 이에 흡수된다.
5. 乙의 A에 대한 죄책 — 특수강간치상죄의 공동정범
乙은 甲과 A를 함께 강간하기로 모의한 뒤 범행현장에서 망을 보아 실행행위를 분담하였으므로, 시간적·장소적 협동관계가 인정되어 특수강간의 합동범(공동정범)이 된다. 나아가 공범 중 1인이 강간의 기회에 상해의 결과를 야기하였다면 다른 공범도 그 결과를 예견할 수 있었던 이상 강간치상죄의 죄책을 진다.
대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3120 판결
공범자 중 수인이 강간의 기회에 상해의 결과를 야기하였다면 다른 공범자가 그 결과의 인식이 없었더라도 강간치상죄의 책임이 없다고 할 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강간치상죄의 공동정범
乙이 P1이 나타나자 도주하였으나, 이는 이미 甲의 폭행과 그로 인한 A의 상해가 발생한 후이므로 공동정범 관계에서 이탈하여 책임을 면할 수 없다. 따라서 乙에게도 특수강간치상죄의 공동정범이 성립한다.
6. 乙의 B에 대한 죄책 — 도주차량죄 공동정범의 부정
B에 대한 교통사고는 甲의 (업무상)과실에 의한 것이고 乙은 조수석 동승자에 불과하므로, 乙에게 과실범의 공동정범을 인정할 특별한 사정이 없는 한 업무상과실치상의 죄책을 물을 수 없다. 그렇다면 乙이 "그냥 가자"라고 하여 甲의 도주에 가담한 부분만이 문제되는데, 판례는 운전자가 아닌 동승자에게는 도주차량죄의 공동정범이 성립하지 않는다고 본다.
대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2919 판결(판시사항)
운전자가 아닌 동승자가 교통사고 후 운전자와 공모하여 운전자의 도주행위에 가담하였다 하더라도, 동승자에게 과실범의 공동정범의 책임을 물을 수 있는 특별한 경우가 아닌 한, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄의 공동정범으로 처벌할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도주차량죄의 공동정범：운전자 아닌 동승자는 도주 가담해도 도주차량죄 공동정범 ✗ (유기죄는 별론)
따라서 乙에게는 도주차량죄의 공동정범이 성립하지 않는다. 별도로 유기죄를 검토할 여지는 있으나, 乙은 사고운전자도 아니고 B에 대하여 법령·계약·사무관리 등에 의한 보호의무를 지지 않으므로 유기죄도 성립하지 않는다. 결국 乙은 B에 대하여 죄책을 지지 않는다.
결론
- 甲: ① A에 대한 특수강간치상죄, ② A의 핸드백에 대한 절도죄, ③ P1에 대한 강도상해죄와 공무집행방해죄(양죄는 상상적 경합), ④ B에 대한 특정범죄가중처벌법위반(도주차량)죄가 성립하고, 위 각 죄는 실체적 경합관계에 있다.
- 乙: A에 대한 특수강간치상죄의 공동정범만 성립하고, B에 대하여는 죄책을 지지 않는다.