제5회(2016년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 1-가)
사례
甲과 乙은 서울 소재의 참소식신문사(대표이사 김참말)에서 일하는 사회부 기자들이다. 甲과 乙은 연말 특종을 노리고 의사들의 수면유도제 프로포폴 불법투여실태를 취재하고 있던 중, 다나아 종합병원 원장 A가 유명 연예인들에게 프로포폴을 불법투여한다는 풍문을 듣고 2014. 12. 30. 14:00경 취재를 위해 다나아 종합병원으로 찾아갔다. 甲과 乙은 마침 유명 연예인 B가 진료실에서 병원장 A로부터 프로포폴을 투여받고 있는 것을 우연히 열린 문틈으로 목격하고, 프로포폴 불법투여가 사실이라고 믿게 되었다.
이에 甲과 乙은 보다 상세한 취재를 위해 자신들이 투여장면을 보았다고 말하면서 A와 B에게 인터뷰에 응해달라고 요청하였으나 거절당하였다.
이에 甲과 乙은
1) 확실한 증거를 확보할 목적으로 몰래 진료실에 들어가 프로포폴 1병을 가지고 나왔다.
그리고
2) A와 B로부터 자세한 설명을 듣지는 못했으나 프로포폴을 주사하는 현장을 직접 목격했으므로 더 이상의 조사는 필요 없다고 생각하고, "병원장 A가 거액을 받고 상습적으로 프로포폴을 주사해 주고 있으며, B도 상습적으로 프로포폴을 불법투여받은 것으로 보인다."라는 내용의 기사를 작성하였고, 이 기사는 다음 날 참소식신문 1면 특종으로 게재되었다. 甲과 乙은 이 기사내용이 사실이라고 굳게 믿었고 A나 B를 비방할 의도 없이 이들의 불법투여사실을 알림으로써 프로포폴의 오·남용을 근절하는 데 일조한다는 생각에서 기사화한 것이었다. 그러나 사실 B는 성형수술을 목적으로 프로포폴 주사를 맞은 것이었고, 병원장 A에 관한 내용도 허위사실로서 경쟁병원 의사 C가 낸 헛소문에 불과한 것이었다.
기사가 보도된 뒤 많은 사람들이 A와 B를 맹비난하였고 나중에 기사내용을 알게 된 A와 B는 터무니없는 허위기사를 쓴 기자 甲과 乙을 검찰에 고소하였다.
3) 다나아 종합병원 소재지에 있는 보건소 공무원 丙은 참소식신문의 기사를 읽고 유흥비를 마련할 목적으로 병원장 A에게 전화를 걸어 '불법 프로포폴 투여사실 외에 그동안 수집한 비리를 언론에 제보하겠다'라고 말하여 이에 겁을 먹은 A로부터 1,000만 원을 받았다.
설문
1) 사실에 대해서 甲과 乙에게 성립가능한 죄책을 제시하고(마약류관리에관한법률위반은 논외로 함), 이때 변호인의 입장에서 甲과 乙의 무죄를 주장하는 논거를 제시하시오.
해설
쟁점
甲과 乙이 확실한 증거를 확보할 목적으로 몰래 진료실에 들어가 프로포폴 1병을 가지고 나온 행위에 관하여, 성립가능한 죄책(건조물침입죄·절도죄)과 이에 대하여 변호인이 주장할 수 있는 무죄의 논거가 무엇인지가 문제된다(마약류관리법위반은 논외).
근거 법령
형법 제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제319조 · 제329조
검토
(1) 건조물침입죄
병원은 일반인의 출입이 허용된 장소이지만, 진료실은 관리자의 관리 아래 있는 공간이다. 주거침입죄의 침입은 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 들어가는 것을 의미하고, 그 판단은 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 한다.
대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결
침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. … 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입 … 인 경우 … 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일반인의 출입이 허용된 장소에 승낙을 받아 통상적인 방법으로 출입한 경우의 주거침입죄 성립 여부(불성립)
甲과 乙은 인터뷰를 거절당한 뒤 증거를 확보할 목적으로 "몰래" 진료실에 들어갔으므로, 관리자의 출입통제를 회피하여 사실상의 평온을 해치는 태양으로 들어간 것으로 평가되어 건조물침입죄가 성립할 수 있다.
변호인의 논거: 병원은 일반 공중에게 개방된 장소이고 출입 자체에 관리자의 포괄적 승낙이 있으므로 통상적인 출입방법을 벗어나지 않았다면 침입에 해당하지 않는다는 점(위 2017도18272 전합의 취지), 나아가 취재의 자유에 기한 정당행위(형법 제20조)로서 위법성이 조각된다는 점을 들어 무죄를 주장할 수 있다.
(2) 절도죄
프로포폴 1병은 병원이 관리하는 타인의 재물이고, 甲과 乙은 이를 취거하였다. 절도죄가 성립하려면 불법영득의사가 필요하다.
대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1132 판결
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고 … 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법영득의사의 내용
변호인의 논거: 甲과 乙은 취재·보도를 위한 증거를 확보할 목적으로 프로포폴을 일시 취거하였을 뿐 권리자를 배제하고 자기 소유물처럼 이용·처분할 의사가 없었으므로 불법영득의사가 부정되어 절도죄가 성립하지 않는다고 주장할 수 있다.
다만 이에 대하여는, 소유자의 이익이나 추정적 승낙이 있다고 볼 사정이 있더라도 그러한 사유만으로 불법영득의사가 부정되지는 않는다는 판례가 반론이 된다.
대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도14139 판결
어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소유자 이익·추정적 승낙 사정이 있어도 불법영득의사가 인정되는지(원칙적 적극)
이 판례(2012도1132)는 같은 제5회 형사법 선택형 10번에서도 출제되었습니다.
결론
甲과 乙에게 성립가능한 죄책은 건조물침입죄(형법 제319조 제1항)와 절도죄(형법 제329조)이다. 변호인은 ① 절도에 관하여 취재·증거확보 목적의 일시 취거로서 불법영득의사가 없다는 점, ② 건조물침입에 관하여 병원은 일반에 개방된 장소이고 취재를 위한 정당행위라는 점을 들어 무죄를 주장할 수 있다.