제5회(2016년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 1-나)

사례

甲과 乙은 서울 소재의 참소식신문사(대표이사 김참말)에서 일하는 사회부 기자들이다. 甲과 乙은 연말 특종을 노리고 의사들의 수면유도제 프로포폴 불법투여실태를 취재하고 있던 중, 다나아 종합병원 원장 A가 유명 연예인들에게 프로포폴을 불법투여한다는 풍문을 듣고 2014. 12. 30. 14:00경 취재를 위해 다나아 종합병원으로 찾아갔다. 甲과 乙은 마침 유명 연예인 B가 진료실에서 병원장 A로부터 프로포폴을 투여받고 있는 것을 우연히 열린 문틈으로 목격하고, 프로포폴 불법투여가 사실이라고 믿게 되었다.

이에 甲과 乙은 보다 상세한 취재를 위해 자신들이 투여장면을 보았다고 말하면서 A와 B에게 인터뷰에 응해달라고 요청하였으나 거절당하였다.
이에 甲과 乙은
1) 확실한 증거를 확보할 목적으로 몰래 진료실에 들어가 프로포폴 1병을 가지고 나왔다.
그리고
2) A와 B로부터 자세한 설명을 듣지는 못했으나 프로포폴을 주사하는 현장을 직접 목격했으므로 더 이상의 조사는 필요 없다고 생각하고, "병원장 A가 거액을 받고 상습적으로 프로포폴을 주사해 주고 있으며, B도 상습적으로 프로포폴을 불법투여받은 것으로 보인다."라는 내용의 기사를 작성하였고, 이 기사는 다음 날 참소식신문 1면 특종으로 게재되었다. 甲과 乙은 이 기사내용이 사실이라고 굳게 믿었고 A나 B를 비방할 의도 없이 이들의 불법투여사실을 알림으로써 프로포폴의 오·남용을 근절하는 데 일조한다는 생각에서 기사화한 것이었다. 그러나 사실 B는 성형수술을 목적으로 프로포폴 주사를 맞은 것이었고, 병원장 A에 관한 내용도 허위사실로서 경쟁병원 의사 C가 낸 헛소문에 불과한 것이었다.

기사가 보도된 뒤 많은 사람들이 A와 B를 맹비난하였고 나중에 기사내용을 알게 된 A와 B는 터무니없는 허위기사를 쓴 기자 甲과 乙을 검찰에 고소하였다.

3) 다나아 종합병원 소재지에 있는 보건소 공무원 丙은 참소식신문의 기사를 읽고 유흥비를 마련할 목적으로 병원장 A에게 전화를 걸어 '불법 프로포폴 투여사실 외에 그동안 수집한 비리를 언론에 제보하겠다'라고 말하여 이에 겁을 먹은 A로부터 1,000만 원을 받았다.

설문

2) 사실에 대해서 甲과 乙의 죄책을 논하시오.

해설

쟁점

甲과 乙이 "병원장 A가 거액을 받고 상습적으로 프로포폴을 주사하고 B도 상습적으로 불법투여받았다"라는 허위 내용의 기사를 신문에 보도한 행위의 죄책이 문제된다. 구체적으로 ① 출판물에 의한 명예훼손죄(제309조)의 성부(비방할 목적), ② 명예훼손죄(제307조 제1항·제2항)의 성부, ③ 제310조에 의한 위법성조각 여부가 문제된다.

근거 법령
형법 제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. ② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제309조(출판물등에 의한 명예훼손) ② 사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역 …에 처한다.
형법 제310조(위법성의 조각) 제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제307조 · 제309조 · 제310조

검토

(1) 출판물에 의한 명예훼손죄 — 비방할 목적의 부존재

신문은 제309조의 출판물에 해당한다. 그러나 제309조는 "사람을 비방할 목적"을 요건으로 하는데, 비방할 목적은 공공의 이익을 위한 것과 행위자의 주관적 의도에서 서로 상반되므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다.
대법원 1996. 8. 23. 선고 94도3191 판결(판시사항)
일부 허위사실이 포함된 기사를 작성한 신문기자에게 비방의 목적이나 허위라는 인식이 없었다는 이유로 명예훼손의 위법성을 부인한 원심판결을 수긍한 사례.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 언론보도와 명예훼손：비방목적·허위인식 없는 기사는 §309·§307②이 아니라 §307①, 진실로 믿을 상당한 이유 있으면 §310 위법성조각

甲과 乙은 프로포폴의 오·남용을 근절하는 데 일조한다는 공공의 이익을 위한 목적에서 기사를 작성하였고, A나 B를 비방할 의도가 없었음이 사실관계에 나타나 있다. 따라서 비방할 목적이 부정되어 제309조의 출판물에 의한 명예훼손죄는 성립하지 않는다.

(2) 명예훼손죄(제307조) — 제2항이 아닌 제1항

제309조가 성립하지 않으므로 형법 제307조의 명예훼손죄를 검토한다. 甲과 乙은 공연히(신문 1면 보도) 병원장 A와 연예인 B의 사회적 평가를 저하시키는 사실을 적시하였다. 적시 내용은 객관적으로 허위이나, 甲과 乙은 이를 진실이라고 굳게 믿었으므로 허위라는 인식이 없다. 따라서 허위사실 적시를 요건으로 하는 제307조 제2항은 성립하지 않고, 제307조 제1항의 죄로 처벌할 여지가 있을 뿐이다.
대법원 1996. 8. 23. 선고 94도3191 판결(이유)
피고인이 위 기사내용을 허위라고 인식하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고인을 허위사실 적시로 인한 명예훼손죄로 처벌할 수는 없고 다만 형법 제307조 제1항의 죄로 처벌할 여지가 있을 뿐이라고 전제한 다음 … 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것이면 진실한 것이라는 증명이 없다 할지라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다.

(3) 위법성조각(제310조) — 상당한 이유의 부존재

제307조 제1항의 명예훼손은 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 제310조에 의하여 위법성이 조각된다. 적시된 사실이 허위이더라도, 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있으면 위법성이 조각된다. 다만 그 증명책임은 행위자에게 있다.
대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도8544 판결
방송 등 언론매체가 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우 형법 제310조에 의하여 처벌되지 않기 위해서는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 …

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형법 제310조의 요건에 관한 증명책임

그런데 甲과 乙은 A·B로부터 아무런 설명을 듣지 못하였고 우연히 목격한 장면과 경쟁병원 의사 C가 낸 헛소문에 기초하였을 뿐, 취재·확인을 다하지 아니한 채 "상습적으로", "거액을 받고"라는 단정적 기사를 작성하였다. 따라서 그 내용을 진실이라고 믿을 만한 객관적·상당한 이유가 있었다고 보기 어려우므로 제310조에 의한 위법성조각은 인정되지 않는다.

(4) 죄수

甲과 乙은 하나의 기사로 A와 B 두 사람의 명예를 훼손하였으므로, A에 대한 명예훼손죄와 B에 대한 명예훼손죄가 각각 성립하고 두 죄는 상상적 경합관계(형법 제40조)에 있다.

결론

甲과 乙에게는 A와 B에 대한 각 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립하고, 두 죄는 상상적 경합관계에 있다. 비방할 목적이 없어 출판물에 의한 명예훼손죄(제309조)는 성립하지 않고, 허위의 인식이 없어 제307조 제2항도 성립하지 않으며, 진실이라고 믿을 상당한 이유가 없어 제310조에 의한 위법성조각도 인정되지 않는다.