제5회(2016년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 1-다)
사례
甲과 乙은 서울 소재의 참소식신문사(대표이사 김참말)에서 일하는 사회부 기자들이다. 甲과 乙은 연말 특종을 노리고 의사들의 수면유도제 프로포폴 불법투여실태를 취재하고 있던 중, 다나아 종합병원 원장 A가 유명 연예인들에게 프로포폴을 불법투여한다는 풍문을 듣고 2014. 12. 30. 14:00경 취재를 위해 다나아 종합병원으로 찾아갔다. 甲과 乙은 마침 유명 연예인 B가 진료실에서 병원장 A로부터 프로포폴을 투여받고 있는 것을 우연히 열린 문틈으로 목격하고, 프로포폴 불법투여가 사실이라고 믿게 되었다.
이에 甲과 乙은 보다 상세한 취재를 위해 자신들이 투여장면을 보았다고 말하면서 A와 B에게 인터뷰에 응해달라고 요청하였으나 거절당하였다.
이에 甲과 乙은
1) 확실한 증거를 확보할 목적으로 몰래 진료실에 들어가 프로포폴 1병을 가지고 나왔다.
그리고
2) A와 B로부터 자세한 설명을 듣지는 못했으나 프로포폴을 주사하는 현장을 직접 목격했으므로 더 이상의 조사는 필요 없다고 생각하고, "병원장 A가 거액을 받고 상습적으로 프로포폴을 주사해 주고 있으며, B도 상습적으로 프로포폴을 불법투여받은 것으로 보인다."라는 내용의 기사를 작성하였고, 이 기사는 다음 날 참소식신문 1면 특종으로 게재되었다. 甲과 乙은 이 기사내용이 사실이라고 굳게 믿었고 A나 B를 비방할 의도 없이 이들의 불법투여사실을 알림으로써 프로포폴의 오·남용을 근절하는 데 일조한다는 생각에서 기사화한 것이었다. 그러나 사실 B는 성형수술을 목적으로 프로포폴 주사를 맞은 것이었고, 병원장 A에 관한 내용도 허위사실로서 경쟁병원 의사 C가 낸 헛소문에 불과한 것이었다.
기사가 보도된 뒤 많은 사람들이 A와 B를 맹비난하였고 나중에 기사내용을 알게 된 A와 B는 터무니없는 허위기사를 쓴 기자 甲과 乙을 검찰에 고소하였다.
3) 다나아 종합병원 소재지에 있는 보건소 공무원 丙은 참소식신문의 기사를 읽고 유흥비를 마련할 목적으로 병원장 A에게 전화를 걸어 '불법 프로포폴 투여사실 외에 그동안 수집한 비리를 언론에 제보하겠다'라고 말하여 이에 겁을 먹은 A로부터 1,000만 원을 받았다.
설문
위 나.의 경우 甲과 乙의 행위에 대하여, 대표이사 김참말에게 방조범의 성립을 긍정하는 견해를 제시하시오.
해설
쟁점
甲과 乙의 명예훼손 기사가 신문에 게재된 것과 관련하여, 신문사 대표이사 김참말에게 명예훼손죄의 방조범이 성립한다고 보는 견해의 논거를 제시한다. 김참말이 기사 작성에 직접 가담한 바 없으므로, 부작위에 의한 방조가 성립할 수 있는지가 핵심이다.
근거 법령
형법 제32조(종범) ① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
형법 제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제32조 · 제18조
검토
방조는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위로서, 작위뿐 아니라 부작위에 의하여도 성립한다. 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무가 있는 자가 그 의무를 이행하면 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 이를 방치한 경우, 그 부작위가 작위에 의한 방조와 동등한 형법적 가치가 있으면 부작위에 의한 방조범으로 처벌할 수 있다.
대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결
형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이다. 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 방조
긍정하는 견해에 따르면, 신문사 대표이사인 김참말은 신문의 제작·발행을 총괄하는 지위에서 위법한 명예훼손 기사가 게재·배포되는 것을 저지할 법적 작위의무(보증인지위)를 진다. 그럼에도 김참말이 이를 저지하지 아니하고 기사의 게재를 방치하였다면, 그 부작위는 기자 甲·乙의 명예훼손 실행을 용이하게 한 것으로서 작위의 방조와 동등한 가치가 있어 부작위에 의한 방조범이 성립한다. 이때 방조행위가 정범의 범죄 실현에 현실적으로 기여한 이상 방조범 성립에 필요한 인과관계도 인정된다.
결론
김참말은 위법한 기사의 게재를 저지할 보증인지위에 있었음에도 이를 방치하였으므로, 甲·乙의 명예훼손죄에 대하여 부작위에 의한 방조범이 성립한다는 견해를 제시할 수 있다.