제5회(2016년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 2)
사례
甲과 乙은 서울 소재의 참소식신문사(대표이사 김참말)에서 일하는 사회부 기자들이다. 甲과 乙은 연말 특종을 노리고 의사들의 수면유도제 프로포폴 불법투여실태를 취재하고 있던 중, 다나아 종합병원 원장 A가 유명 연예인들에게 프로포폴을 불법투여한다는 풍문을 듣고 2014. 12. 30. 14:00경 취재를 위해 다나아 종합병원으로 찾아갔다. 甲과 乙은 마침 유명 연예인 B가 진료실에서 병원장 A로부터 프로포폴을 투여받고 있는 것을 우연히 열린 문틈으로 목격하고, 프로포폴 불법투여가 사실이라고 믿게 되었다.
이에 甲과 乙은 보다 상세한 취재를 위해 자신들이 투여장면을 보았다고 말하면서 A와 B에게 인터뷰에 응해달라고 요청하였으나 거절당하였다.
이에 甲과 乙은
1) 확실한 증거를 확보할 목적으로 몰래 진료실에 들어가 프로포폴 1병을 가지고 나왔다.
그리고
2) A와 B로부터 자세한 설명을 듣지는 못했으나 프로포폴을 주사하는 현장을 직접 목격했으므로 더 이상의 조사는 필요 없다고 생각하고, "병원장 A가 거액을 받고 상습적으로 프로포폴을 주사해 주고 있으며, B도 상습적으로 프로포폴을 불법투여받은 것으로 보인다."라는 내용의 기사를 작성하였고, 이 기사는 다음 날 참소식신문 1면 특종으로 게재되었다. 甲과 乙은 이 기사내용이 사실이라고 굳게 믿었고 A나 B를 비방할 의도 없이 이들의 불법투여사실을 알림으로써 프로포폴의 오·남용을 근절하는 데 일조한다는 생각에서 기사화한 것이었다. 그러나 사실 B는 성형수술을 목적으로 프로포폴 주사를 맞은 것이었고, 병원장 A에 관한 내용도 허위사실로서 경쟁병원 의사 C가 낸 헛소문에 불과한 것이었다.
기사가 보도된 뒤 많은 사람들이 A와 B를 맹비난하였고 나중에 기사내용을 알게 된 A와 B는 터무니없는 허위기사를 쓴 기자 甲과 乙을 검찰에 고소하였다.
3) 다나아 종합병원 소재지에 있는 보건소 공무원 丙은 참소식신문의 기사를 읽고 유흥비를 마련할 목적으로 병원장 A에게 전화를 걸어 '불법 프로포폴 투여사실 외에 그동안 수집한 비리를 언론에 제보하겠다'라고 말하여 이에 겁을 먹은 A로부터 1,000만 원을 받았다.
설문
검사가 甲과 乙의 1)과 2) 사실에 대해서 수사를 개시하자, 甲과 乙은 L을 변호인으로 선임하여 자문을 받게 되었고, L은 그에 대한 검토의견서를 작성하여 甲과 乙에게 송부하였으며, 검사는 이 검토의견서를 적법하게 압수하였다. 그후 검사가 위 사실로 공소를 제기하고 검토의견서를 증거로 제출하였으나, 甲과 乙이 법정에서 이 검토의견서에 대해 증거로 함에 동의하지 아니하고, 증인으로 출석한 L이 그에 관한 증언을 거부한 경우, 검토의견서의 증거능력을 논하시오.
해설
쟁점
변호인 L이 작성하여 甲·乙에게 송부한 검토의견서를 검사가 압수하여 증거로 제출하였으나 甲·乙이 부동의하고 작성자인 L이 증언을 거부한 경우, 그 검토의견서의 증거능력이 인정되는지가 문제된다. 압수 자체는 적법하므로 위법수집증거의 문제는 아니고, 전문법칙(제313조·제314조)에 따른 증거능력이 쟁점이다.
근거 법령
형사소송법 제313조(진술서등) ① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것 … 은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.
형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 … 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제313조 · 제314조
검토
검토의견서는 피고인이 아닌 자(변호인 L)가 작성한 진술서로서 형사소송법 제313조 제1항이 적용된다. 甲·乙이 증거로 함에 부동의하였으므로, 작성자인 L의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되어야 증거능력이 인정된다. 그런데 L이 증인으로 출석하고도 증언을 거부하여 성립의 진정이 증명되지 아니하였다. 나아가 정당한 증언거부는 제314조가 정한 "사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때"에 해당하지 않는다. 이 사안과 동일한 구조의 판례가 있다.
대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결
변호사가 법률자문 과정에 작성하여 甲 회사 측에 전송한 … ‘법률의견서’ … 는 … 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당하는데, … 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없고, 나아가 … 변호사가 … 형사소송법 제149조에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에 해당하므로 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다. (위 법률의견서는 … 적법하게 압수한 것이어서 위법하게 수집한 증거에 해당하지는 아니하나, … 전문법칙상 증거능력이 부정된다.)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수된 변호사 법률의견서의 증거능력：적법 압수라 위법수집 ✗이나 §313 진정성립 증명 없으면 증거능력 ✗(작성 변호사가 §149 증언거부) · 표준판례: 제314조 –정당한 증언거부
이 판례(2009도6788 전합)는 같은 제5회 형사법 선택형 28·31번을 비롯해 제4·8·9·12회 선택형에서도 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
검토의견서는 형사소송법 제313조 제1항의 진술서인데 작성자 L의 증언거부로 성립의 진정이 증명되지 않았고, 그 정당한 증언거부는 제314조의 예외사유에도 해당하지 않는다. 따라서 검토의견서는 (적법하게 압수되어 위법수집증거는 아니지만) 전문법칙상 증거능력이 없다.