제5회(2016년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 3)
사례
甲과 乙은 서울 소재의 참소식신문사(대표이사 김참말)에서 일하는 사회부 기자들이다. 甲과 乙은 연말 특종을 노리고 의사들의 수면유도제 프로포폴 불법투여실태를 취재하고 있던 중, 다나아 종합병원 원장 A가 유명 연예인들에게 프로포폴을 불법투여한다는 풍문을 듣고 2014. 12. 30. 14:00경 취재를 위해 다나아 종합병원으로 찾아갔다. 甲과 乙은 마침 유명 연예인 B가 진료실에서 병원장 A로부터 프로포폴을 투여받고 있는 것을 우연히 열린 문틈으로 목격하고, 프로포폴 불법투여가 사실이라고 믿게 되었다.
이에 甲과 乙은 보다 상세한 취재를 위해 자신들이 투여장면을 보았다고 말하면서 A와 B에게 인터뷰에 응해달라고 요청하였으나 거절당하였다.
이에 甲과 乙은
1) 확실한 증거를 확보할 목적으로 몰래 진료실에 들어가 프로포폴 1병을 가지고 나왔다.
그리고
2) A와 B로부터 자세한 설명을 듣지는 못했으나 프로포폴을 주사하는 현장을 직접 목격했으므로 더 이상의 조사는 필요 없다고 생각하고, "병원장 A가 거액을 받고 상습적으로 프로포폴을 주사해 주고 있으며, B도 상습적으로 프로포폴을 불법투여받은 것으로 보인다."라는 내용의 기사를 작성하였고, 이 기사는 다음 날 참소식신문 1면 특종으로 게재되었다. 甲과 乙은 이 기사내용이 사실이라고 굳게 믿었고 A나 B를 비방할 의도 없이 이들의 불법투여사실을 알림으로써 프로포폴의 오·남용을 근절하는 데 일조한다는 생각에서 기사화한 것이었다. 그러나 사실 B는 성형수술을 목적으로 프로포폴 주사를 맞은 것이었고, 병원장 A에 관한 내용도 허위사실로서 경쟁병원 의사 C가 낸 헛소문에 불과한 것이었다.
기사가 보도된 뒤 많은 사람들이 A와 B를 맹비난하였고 나중에 기사내용을 알게 된 A와 B는 터무니없는 허위기사를 쓴 기자 甲과 乙을 검찰에 고소하였다.
3) 다나아 종합병원 소재지에 있는 보건소 공무원 丙은 참소식신문의 기사를 읽고 유흥비를 마련할 목적으로 병원장 A에게 전화를 걸어 '불법 프로포폴 투여사실 외에 그동안 수집한 비리를 언론에 제보하겠다'라고 말하여 이에 겁을 먹은 A로부터 1,000만 원을 받았다.
설문
만일 2) 사실에 대해 공소가 제기되어 제1심 공판절차 중에 A와 B가 돌연히 甲에 대해서만 고소를 취소하였다면, 이때 乙에 대하여 제1심 법원이 취할 수 있는 조치를 논하시오.
해설
쟁점
명예훼손죄는 반의사불벌죄인데, 그 공범인 甲·乙 중 피해자 A·B가 甲에 대하여만 처벌을 원하지 않는 의사표시(문면상 "고소취소")를 한 경우, 그 효력이 乙에게도 미치는지, 즉 친고죄의 고소불가분원칙(제233조)이 반의사불벌죄에도 준용되는지에 따라 제1심 법원이 乙에 대하여 취할 조치가 달라진다.
근거 법령
형법 제312조(고소와 피해자의 의사) ② 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. 6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때
— 국가법령정보센터 · 형법 제312조 · 형사소송법 제233조 · 제327조
검토
(1) 명예훼손죄의 소추조건
형법 제307조의 명예훼손죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이다(형법 제312조 제2항). A·B가 甲에 대하여만 한 "고소취소"는 실질적으로 甲에 대한 처벌불원의 의사표시에 해당한다.
(2) 반의사불벌죄와 주관적 불가분원칙(제233조)의 준용 여부
친고죄의 고소불가분을 규정한 제233조가 반의사불벌죄에도 준용되는지에 관하여, 판례는 이를 부정한다. 형사소송법이 반의사불벌죄에 관하여 고소취소의 시한·재고소금지(제232조)는 준용하면서도 고소불가분(제233조)을 준용하는 규정을 두지 않은 것은 이를 적용하지 않으려는 취지라고 본다.
대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결
형사소송법이 반의사불벌죄에 관하여 고소취소의 시한과 재고소금지에 관한 제232조 제1, 2항의 규정을 준용하도록 규정하면서도 고소의 불가분에 관한 제233조를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은, 반의사불벌죄에 대하여는 이 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 반의사불벌죄에 있어서 고소불가분 원칙의 준용 여부
이 판례(93도1689)는 제4·7회 형사법 선택형에서도 출제되었습니다.
(3) 乙에 대한 조치
반의사불벌죄에는 주관적 불가분원칙이 적용되지 않으므로, A·B가 甲에 대하여만 한 처벌불원의 의사표시는 공범인 乙에게 효력이 미치지 않는다. 따라서 乙에 대하여는 처벌불원의 의사표시가 없는 것이어서 소추조건의 흠결이 없으므로, 제1심 법원은 乙에 대하여 제327조 제6호에 의한 공소기각의 판결을 할 수 없고, 통상의 절차에 따라 실체심리를 계속하여 유죄 또는 무죄의 실체판결을 하여야 한다. (甲에 대하여는 처벌불원의 의사표시가 있으므로 제327조 제6호에 따라 공소기각의 판결을 하게 된다.)
결론
반의사불벌죄에는 고소불가분원칙(제233조)이 준용되지 않아 甲에 대한 처벌불원의 효력이 乙에게 미치지 않으므로, 제1심 법원은 乙에 대하여 공소기각의 판결을 할 수 없고 실체심리를 계속하여 실체판결을 하여야 한다.