제4회(2015년) 변호사시험 공법 사례형 제1문의1 1)
사례
甲은 2012. 10. 10. ｢민법｣ 제844조 친생자추정 조항에 대하여 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다(A청구). 국회는 2011. 9. 9. 임기만료로 퇴임한 J 헌법재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 헌법재판관의 공석상태가 계속되고 있다. 위 J 헌법재판관은 국회에서 선출하여 대통령이 임명한 자이다. 甲은 위 헌법소원심판 계속 중 국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니하고 있는 것이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2013. 3. 3. 국회를 피청구인으로 하여 헌법소원심판을 청구하였다(B청구). 헌법재판소는 국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니한 상태에서 2013. 6. 30. A청구에 대하여 재판관 5(인용) : 3(기각)의 의견으로 청구를 기각하는 결정을 하였다. B청구는 심판계속 중이다.
설문
B청구는 적법한가? (심판대상성, 청구기간, 권리보호이익에 한하여 판단하시오)
해설
쟁점
국회가 임기만료로 퇴임한 헌법재판관 J의 후임자를 선출하지 아니하는 부작위에 대하여 甲이 제기한 헌법소원(B청구)이 적법한지를, 심판대상성(공권력의 불행사 및 작위의무), 청구기간, 권리보호이익의 관점에서 검토한다.
근거 법령
헌법 제111조 ② 헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다. ③ 제2항의 재판관중 3인은 국회에서 선출하는 자를 … 임명한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제111조
헌법 제27조 ① 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제27조
검토
(1) 심판대상성 — 공권력의 불행사와 작위의무
공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어, 기본권 주체가 그 행사를 청구할 수 있음에도 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다.
헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 요건 (작위의무의 특별·구체적 규정)
국회의 후임 재판관 선출 부작위는 공권력의 불행사이며, 헌법 제27조와 제111조 제2항·제3항의 해석상 국회는 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 공석인 재판관의 후임자를 선출할 구체적 작위의무를 부담한다.
헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2
헌법 제27조가 보장하는 재판청구권에는 공정한 헌법재판을 받을 권리도 포함되고 … 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 해석상, 피청구인이 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우, 국회는 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 구체적 작위의무를 부담한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국회의 헌법재판소 재판관(국회 선출분) 후임자 선출 작위의무와 공정한 재판을 받을 권리
이 판례(2012헌마2)는 제14회 공법 1번, 제10회 10번, 제8회 19번 선택형에서도 출제되었습니다.
따라서 국회의 후임 재판관 선출 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하여 심판대상성이 인정된다.
(2) 청구기간
공권력의 불행사로 인한 기본권 침해는 그 불행사가 계속되는 한 부작위가 계속되므로, 그에 대한 헌법소원은 불행사가 계속되는 한 청구기간의 제약 없이 적법하게 청구할 수 있다.
헌재 1994. 12. 29. 89헌마2
공권력의 불행사로 인한 기본권침해는 그 불행사가 계속되는 한 기본권침해의 부작위가 계속된다 할 것이므로, 공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약이 없이 적법하게 청구할 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 진정입법부작위(공권력 불행사)에 대한 헌법소원의 청구기간：부작위가 계속되는 한 기간 제약 없음
이 판례(89헌마2)는 여러 회차의 공법 선택형에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
J 재판관의 후임 미선출 상태가 계속되고 있으므로 청구기간의 도과 문제는 발생하지 않는다.
(3) 권리보호이익
헌법재판관의 공석 상태가 여전히 계속되고 있고 B청구도 심판계속 중이므로, 그 부작위의 위헌확인을 구할 권리보호이익이 인정된다. (만약 심판 중 후임자가 선출되어 공석이 해소되면 주관적 권리보호이익은 소멸하나, 이 사안에서는 공석이 계속되고 있다.)
결론
국회의 후임 재판관 선출 부작위는 헌법 제27조·제111조 제2항·제3항의 해석상 인정되는 작위의무에 위반한 공권력의 불행사로서 심판대상성이 있고, 부작위가 계속되어 청구기간의 제약이 없으며, 공석이 계속되어 권리보호이익도 인정된다. 따라서 B청구는 적법하다.