제4회(2015년) 변호사시험 공법 사례형 제1문의1 2)
사례
甲은 2012. 10. 10. ｢민법｣ 제844조 친생자추정 조항에 대하여 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다(A청구). 국회는 2011. 9. 9. 임기만료로 퇴임한 J 헌법재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 헌법재판관의 공석상태가 계속되고 있다. 위 J 헌법재판관은 국회에서 선출하여 대통령이 임명한 자이다. 甲은 위 헌법소원심판 계속 중 국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니하고 있는 것이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2013. 3. 3. 국회를 피청구인으로 하여 헌법소원심판을 청구하였다(B청구). 헌법재판소는 국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니한 상태에서 2013. 6. 30. A청구에 대하여 재판관 5(인용) : 3(기각)의 의견으로 청구를 기각하는 결정을 하였다. B청구는 심판계속 중이다.
설문
국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니하고 있는 것이 항고소송의 대상이 되는가?
해설
쟁점
국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니하는 것이 항고소송의 대상이 되는지, 즉 행정소송법상 '처분등' 또는 '부작위'에 해당하는지가 문제된다.
근거 법령
행정소송법 제2조(정의) ① 1. "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 … 및 행정심판에 대한 재결을 말한다. 2. "부작위"라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제2조
검토
항고소송의 대상은 행정청의 '처분등' 또는 '부작위'이다(행정소송법 제2조 제1항).
첫째, 국회는 입법기관이지 행정청이 아니고, 헌법재판관의 선출은 헌법이 국회에 부여한 헌법기관 구성권한의 행사로서 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사, 즉 '처분'에 해당하지 아니한다.
둘째, 행정소송법상 '부작위'가 성립하려면 당사자의 신청에 대하여 행정청이 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있어야 한다. 그런데 甲에게는 국회에 헌법재판관 선출을 구할 법규상·조리상 신청권이 없고, 재판관 선출은 애초에 처분이 아니므로, 부작위위법확인소송의 대상인 '부작위'에도 해당하지 아니한다.
결론
국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니하는 것은 행정청의 처분이나 부작위에 해당하지 아니하므로 항고소송의 대상이 되지 않는다. (다만 이는 앞서 본 바와 같이 공권력의 불행사로서 헌법소원의 대상은 될 수 있다.)