제4회(2015년) 변호사시험 공법 사례형 제1문의1 3)
사례
甲은 2012. 10. 10. ｢민법｣ 제844조 친생자추정 조항에 대하여 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다(A청구). 국회는 2011. 9. 9. 임기만료로 퇴임한 J 헌법재판관의 후임자를 선출하지 아니하여 헌법재판관의 공석상태가 계속되고 있다. 위 J 헌법재판관은 국회에서 선출하여 대통령이 임명한 자이다. 甲은 위 헌법소원심판 계속 중 국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니하고 있는 것이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2013. 3. 3. 국회를 피청구인으로 하여 헌법소원심판을 청구하였다(B청구). 헌법재판소는 국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니한 상태에서 2013. 6. 30. A청구에 대하여 재판관 5(인용) : 3(기각)의 의견으로 청구를 기각하는 결정을 하였다. B청구는 심판계속 중이다.
설문
B청구가 적법함을 전제로 B청구를 심사함에 있어 甲의 기본권 침해여부에 대하여 판단하시오.
해설
쟁점
B청구가 적법함을 전제로, 국회가 후임 헌법재판관을 선출하지 아니한 부작위가 甲의 기본권을 침해하는지가 문제된다. 침해가 문제되는 기본권은 헌법 제27조가 보장하는 재판청구권, 그중 공정한 헌법재판을 받을 권리이다.
근거 법령
헌법 제27조 ① 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제27조
헌법 제111조 ② 헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제111조
헌법재판소법 제23조(심판정족수) ① 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다. ② … 다만, … 법률의 위헌결정, … 헌법소원에 관한 인용결정을 하는 경우 … 재판관 6명 이상의 찬성이 있어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제23조
검토
(1) 공정한 헌법재판을 받을 권리
헌법 제27조의 재판청구권에는 공정한 헌법재판을 받을 권리도 포함된다. 헌법재판소가 9인의 재판관으로 구성되는 것(헌법 제111조 제2항)은 헌법재판의 공정성을 구현하기 위한 기본적 전제이므로, 국회가 정당한 사유 없이 장기간 후임 재판관을 선출하지 아니하여 공석을 방치하는 것은 청구인의 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해한다.
헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2
헌법 제27조가 보장하는 재판청구권에는 공정한 헌법재판을 받을 권리도 포함되고 … 국회는 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 구체적 작위의무를 부담한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국회의 헌법재판소 재판관(국회 선출분) 후임자 선출 작위의무와 공정한 재판을 받을 권리
이 판례(2012헌마2)는 제14회 공법 1번, 제10회 10번, 제8회 19번 선택형에서도 출제되었습니다.
(2) 사안의 적용
J 재판관이 2011. 9. 9. 퇴임한 이래 국회가 상당한 기간이 지나도록 후임자를 선출하지 아니하여 헌법재판소가 8인으로 운영되었다. 그 결과 甲의 A청구는 재판관 5(위헌) : 3(기각)으로 위헌의견이 다수였음에도 위헌결정 정족수인 6인(헌법재판소법 제23조 제2항 단서)에 미달하여 기각되었다. 만일 9인의 완전한 재판부가 심리하였다면 甲은 위헌결정을 받을 수도 있었으므로, 甲은 국회의 부작위로 인하여 공정한 헌법재판을 받을 권리를 현실적으로 침해받았다.
결론
국회가 정당한 사유 없이 장기간 후임 헌법재판관을 선출하지 아니한 부작위는 헌법재판소의 9인 구성을 통한 공정한 헌법재판을 저해하여, 甲의 재판청구권(공정한 헌법재판을 받을 권리)을 침해한다.