제14회(2025년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 1)
사례
속칭 ‘인형뽑기방’이 청소년들에게 인기 있는 놀이장소가 되면서 그 놀이문화로 인한 부작용이 사회문제화되고 규제의 필요성도 대두되고 있다. 그런데 ‘놀이형 인형뽑기’가 ｢게임산업진흥에 관한 법률｣(이하 ‘게임산업법’이라 한다)에 따른 게임물로 규정되어 있고, 동시에 ｢관광진흥법｣에 따른 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구’의 하나로도 규정되어 있어, 관할 관청들이 게임산업법에 따른 게임제공업과 ｢관광진흥법｣에 따른 기타유원시설업 중 어느 업종으로 관리해야 하는지에 대해 혼선이 계속되어 왔다. 인형뽑기방이 게임산업법상의 업종이 되면 영업시간 제한이나 청소년 보호와 관련된 준수사항 이행 등 엄격한 규제를 받게 된다. 그러한 이유로 대부분의 놀이형 인형뽑기 영업자들은 주된 고객이 청소년임에도 불구하고, 게임산업법에 따른 엄격한 규제를 회피하기 위하여 ｢관광진흥법｣상의 기타유원시설업으로 영업을 해왔다. 그 와중에 영업시간 및 청소년 출입시간 등의 제한 없는 영업행태, 확률 조작에 따른 사행성 조장, 게임과몰입 및 중독성으로 인한 청소년의 피해 등 다양한 문제들이 발생하게 되었다. 이에 대한 해결책으로 문화체육관광부는 2024. 9. 26. ｢관광진흥법 시행규칙｣을 개정하였다. 개정 시행규칙은 놀이형 인형뽑기를 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구’에서 삭제하고, 놀이형 인형뽑기를 설치·운영하는 유원시설업자에 대하여 2024. 12. 31.까지 게임산업법 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받거나 해당 기구를 폐쇄하도록 규정하고 있다.
甲은 2018. 1. 1.부터 A시 내 초·중·고등학교 밀집지역에서 놀이형 인형뽑기 기구 총 50대가 설치된 ‘왕짱 뽑기방’을 운영하며 고수익을 얻고 있다. 그러던 중 甲은 2024. 10. 1. 위 개정 시행규칙의 시행을 알게 되었는데, 이로 인하여 자신의 사업이 더 엄격한 게임산업법의 규율을 받게 되었을 뿐만 아니라 경과조치 기간도 짧아서 자신의 기본권이 침해되었다고 생각하였다.
乙은 임차료가 저렴한 B시에서 인형뽑기방 개업을 준비하고 있다. 乙은 최신 놀이형 인형뽑기 기구 100대를 구입·설치한 후, 개정 시행규칙에 따라 게임산업법상의 요건을 갖추어 2024. 12. 16. 관할 행정청에 게임제공업 허가 신청을 하였다. B시는 그동안 게임산업법상의 허가기준을 충족하는 게임제공업자에게는 허가를 발급해 왔다. 그런데 B시는 인형뽑기방이 청소년에게 미치는 악영향을 근본적으로 해결하기 위하여 2024. 12. 24. ｢B시 인형뽑기 기구 설치 금지 조례｣를 제정·공포하였고, 2025년 1월 중 시행을 앞두고 있다.
이에 甲과 乙은 자신들의 기본권 침해를 주장하며, 2024. 12. 26. 헌법소원심판을 청구하였다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선함
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｢게임산업진흥에 관한 법률｣(법률 제221호, 2017. 2. 21. 일부개정)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “게임물”이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 기기 및 장치를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.
나. ｢관광진흥법｣ 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것. 다만, 게임물의 성격이 섞여 있는 유기시설 또는 유기기구는 제외한다.
2. “게임제공업”이라 함은 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업을 말한다.
제26조(게임제공업 등의 허가 등) ② 게임제공업을 영위하고자 하는 자는 문화체육관광부령이 정하는 시설을 갖추어 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 영업을 할 수 있다. 다만, 지방자치단체는 청소년 보호를 위하여 게임물 설치 장소의 제한에 관하여 시·도 조례로 정할 수 있다.
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｢관광진흥법｣(법률 제745호, 2017. 4. 5. 일부개정)
제3조(관광사업의 종류) ② 관광사업의 종류는 다음 각 호와 같다.
6. 유원시설업: 유기시설이나 유기기구를 갖추어 이를 관광객에게 이용하게 하는 업
다. 기타유원시설업: 유원시설업으로서 제33조에 따른 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구를 설치하여 운영하는 업
제33조(안전성검사) ① 유원시설업자 및 유원시설업의 허가 또는 변경허가를 받으려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구에 대하여 문화체육관광부령에서 정하는 바에 따라 특별자치도지사·시장·군수·구청장이 실시하는 안전성검사를 받아야 하고 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구에 대하여는 안전성검사 대상에 해당되지 아니함을 확인하는 검사를 받아야 한다.
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구 ｢관광진흥법 시행규칙｣(문화체육관광부령 제636호, 2016. 3. 6. 일부개정)
제40조(유기시설 또는 유기기구의 안전성검사 등) ① 법 제33조 제1항에 따른 안전성 검사 대상 유기시설 또는 유기기구와 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구는 [별표 11]과 같다.
[별표 11] 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구와 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구(제40조 제1항 관련)
2. 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구
나. 구분
1) 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구는 다음과 같이 구분한다.
| 유형 | 내용 | 유기시설 또는 유기기구 |
|:---------:|:---------------------------------------------------------:|:----------------------------------------------:|
|라) 놀이형|일정한 시설(기계ㆍ기구ㆍ공간 등) 내에서 보조기구 또는 장치를 이용하거나 기구에 포함된 구성물을 작동하여 이용자 스스로가 이용하거나 체험할 수 있는 기구로서 누구나 이용할 수 있고 사행성이 없는 유기시설 또는 유기기구|물쏘기, 미니볼링, 미니농구, 공던지기, 공차기, 에어하키, 망치치기, 펀치, 미니야구, 오토바이 타기, 자동차 경주, 자전거 타기, 보트 타기, 말타기, 건슈팅, 인형뽑기 등|
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｢관광진흥법 시행규칙｣시행 2024. 9. 26.
제40조(유기시설 또는 유기기구의 안전성검사 등) ① 〈구 시행규칙과 동일〉
[별표 11] 2. 나. 1) 〈구 시행규칙과 동일〉
| 유형 | 내용 | 유기시설 또는 유기기구 |
|:---------:|:---------------------------------------------------------:|:----------------------------------------------:|
|라) 놀이형|〈구 시행규칙과 동일〉|물쏘기, 미니볼링, 미니농구, 공던지기, 공차기, 에어하키, 망치치기, 펀치, 미니야구, 오토바이 타기, 자동차 경주, 자전거 타기, 보트 타기, 말타기, 건슈팅 등|
부칙
제3조(유기시설 또는 유기기구에 관한 경과조치) ③ 이 규칙 시행 전에 종전의 규정에 따라 안전성검사 대상이 아님을 확인하는 검사를 받은 종전의 [별표 11] 제2호 나목 1) 라)에 따른 놀이형 인형뽑기를 설치ㆍ운영하는 유원시설업자는 2024년 12월 31일까지 ｢게임산업진흥에 관한 법률｣ 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받거나 해당 기구를 폐쇄하여야 한다.
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｢B시 인형뽑기 기구 설치 금지 조례｣(B시 조례 제1126호, 2024. 12. 24. 제정)
제3조(설치의 제한) 인형뽑기 기구는 B시 전지역에 설치할 수 없다.
부칙
제2조(경과조치) 이 조례의 시행 전에 설치된 인형뽑기 기구는 시행일로부터 6개월 이내에 폐쇄하여야 한다.
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｢교육환경보호에 관한 법률｣
제8조(교육환경보호구역의 설정 등) ① 교육감은 학교경계 또는 학교설립예정지 경계(이하 “학교경계등”이라 한다)로부터 직선거리 200미터의 범위 안의 지역을 다음 각 호의 구분에 따라 교육환경보호구역으로 설정·고시하여야 한다.
1. 절대보호구역: 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역(학교설립예정지의 경우 학교경계로부터 직선거리 50미터까지인 지역)
2. 상대보호구역: 학교경계등으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대보호구역을 제외한 지역
제9조(교육환경보호구역에서의 금지행위 등) 누구든지 학생의 보건ㆍ위생, 안전, 학습과 교육환경 보호를 위하여 교육환경보호구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 상대보호구역에서는 제14호부터 제27호까지 및 제29호부터 제32호까지에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 지역위원회의 심의를 거쳐 학습과 교육환경에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
19. ｢게임산업진흥에 관한 법률｣ 제2조 제2호, 제7호 또는 제8호에 따른 게임제공업, 인터넷컴퓨터게임시설제공업 및 복합유통게임제공업
설문
甲과 乙이 청구한 헌법소원심판의 심판대상범위를 확정하고, 청구의 적법요건 중 법적 관련성 및 청구기간에 대해서 검토하시오.
해설
쟁점
甲과 乙이 청구한 헌법소원심판의 ① 심판대상범위 확정, ② 적법요건 중 법적 관련성(자기관련성·현재성·직접성), ③ 청구기간이 문제된다.
근거 법령
헌법재판소법 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. …
헌법재판소법 제69조(청구기간) ① 제68조제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조 · 제69조
1. 심판대상 범위의 확정
헌법소원심판의 대상은 공권력의 행사 또는 불행사로 국민의 권리·의무에 불리한 변화를 초래하는 것이어야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항). 甲과 乙이 다투는 내용을 기초로 심판대상을 다음과 같이 확정한다.
甲의 심판대상은, 놀이형 인형뽑기를 '안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구'에서 삭제한 「관광진흥법 시행규칙」(2024. 9. 26. 개정) [별표 11] 부분 및 그로 인해 게임제공업 허가를 받거나 기구를 폐쇄하도록 한 같은 시행규칙 부칙 제3조 제3항이다.
乙의 심판대상은, B시 전지역에 인형뽑기 기구의 설치를 금지한 「B시 인형뽑기 기구 설치 금지 조례」 제3조 및 시행 전 설치된 기구를 6개월 이내에 폐쇄하도록 한 같은 조례 부칙 제2조이다.
2. 법적 관련성
(1) 자기관련성
공권력 행사로 자기의 기본권을 직접 침해받은 자, 즉 규범의 직접적 수범자만이 자기관련성을 가진다.
헌재 1997. 9. 25. 96헌마133
… 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자라 함은 … 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하므로 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 이에 해당한다 … 법률에 의하여 직접 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판청구를 할 수 있다 …
— 헌재 결정례 · 표준판례: 자기관련성 요건의 의미와 제3자의 자기관련성
甲은 놀이형 인형뽑기방을 운영하는 유원시설업자로서 개정 시행규칙 부칙 제3조 제3항의 직접적 수범자이고, 乙은 B시에서 인형뽑기방을 개업하려는 자로서 조례 제3조의 직접적 수범자이므로, 甲·乙 모두 자기관련성이 인정된다. 이 판례(96헌마133)는 제12회 제2번·제6회 사례형·제4회 제8번·제2회 제15번·제1회 사례형에서도 출제되었습니다.
(2) 현재성
기본권 침해는 원칙적으로 현재 발생하여야 하나, 침해가 장래에 발생하더라도 그것이 확실히 예측되는 경우에는 현재성이 인정된다.
헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등
… 기본권침해의 현재성을 인정하여 헌법소원심판청구의 이익을 인정하는 것이 옳을 것이다. 기본권 침해가 눈앞에 닥쳐올 때를 기다렸다가 헌법소원을 하라고 요구한다면 기본권구제의 실효성을 기대할 수 없기 때문이다.
— 헌재 결정례 · 표준판례: 현재성 요건의 예외
특히 아직 시행되지 않은 법령이라도 청구인에게 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권 침해가 확실히 예상되는 경우에는 헌법소원을 청구할 수 있다.
헌재 1994. 6. 30. 91헌마162
… 그러한 법률에 대한 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 청구인에게 당해 법률에 해당하는 사유가 발생함으로써 그 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 침해가 확실히 예상되는 경우에 한정된다.
— 헌재 결정례 · 표준판례: 시행 전(효력발생 전) 법률에 대한 헌법소원：침해가 확실히 예상되는 경우 청구 가능
甲은 이미 인형뽑기방을 운영 중이어서 부칙 제3조 제3항의 유예기간(2024. 12. 31.)이 경과하면 게임제공업 허가를 받거나 기구를 폐쇄하여야 하므로 기본권 침해가 확실히 예측되고, 乙은 이미 기구 100대를 구입·설치하고 허가 신청까지 한 상태에서 2025년 1월 시행 예정인 조례로 설치가 전면 금지될 것이 확실히 예측되므로, 甲·乙 모두 현재성이 인정된다.
(3) 직접성
법령에 대한 헌법소원은 집행행위의 매개 없이 법령 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되어야 한다.
헌재 2002. 12. 18. 2001헌마111
… 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하고, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다 …
— 헌재 결정례 · 표준판례: 직접성 요건의 의의
甲에 대한 시행규칙 부칙 제3조 제3항은 별도의 집행행위 없이 유예기간 내에 게임제공업 허가를 받거나 기구를 폐쇄할 의무를 직접 부과하고, 乙에 대한 B시 조례 제3조는 별도의 집행행위 없이 인형뽑기 기구의 설치를 직접 금지한다. 특히 조례는 그 자체로 직접·현재 기본권을 침해받은 자가 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다.
헌재 1995. 4. 20. 92헌마264등
조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이기 때문에 조례 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.
— 헌재 결정례 · 표준판례: 조례에 대한 헌법소원의 대상성：조례 자체로 직접·현재 기본권을 침해받은 자
따라서 甲·乙 모두 직접성이 인정된다.
3. 청구기간
헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 법령에 시행유예기간을 둔 경우 청구기간의 기산점은 시행일이 아니라 유예기간이 경과한 날이다.
헌재 2020. 4. 23. 2017헌마479
… 시행유예기간 동안에는 청구인들은 기본권 행사에 있어 어떠한 구체적, 현실적 제약도 받지 않으므로 … 시행유예기간의 적용 대상인 청구인들에 대해서도 청구기간의 기산점은 시행일인 것으로 해석하는 것은 헌법소원심판청구권을 보장하는 취지에 어긋난다.
— 헌재 결정례 · 표준판례: 법령시행의 유예기간과 청구기간의 기산점
甲의 경우 부칙 제3조 제3항의 유예기간(2024. 12. 31.)이 경과한 날인 2025. 1. 1.이 기본권 침해가 발생하는 날로서 청구기간의 기산점이 되고, 甲이 개정 시행규칙의 시행을 안 날은 2024. 10. 1.이다. 甲의 청구일(2024. 12. 26.)은 안 날부터 90일 이내이자 기산점(2025. 1. 1.) 이전이므로 청구기간을 준수하였다. 이 판례(2017헌마479)는 제14회 제6번·제12회 제7번·제2회 제15번에서도 출제되었습니다.
乙의 경우 B시 조례가 2025년 1월 시행 예정으로서 청구일(2024. 12. 26.) 현재 아직 시행되지 않았으므로, 기본권 침해가 확실히 예측될 뿐 아직 발생하지 않아 청구기간의 기산이 개시되지 않았다. 따라서 청구기간 도과의 문제가 발생하지 않는다.
결론
甲의 심판대상은 「관광진흥법 시행규칙」(2024. 9. 26. 개정) [별표 11]의 인형뽑기 삭제 부분 및 부칙 제3조 제3항이고, 乙의 심판대상은 「B시 인형뽑기 기구 설치 금지 조례」 제3조 및 부칙 제2조이다. 甲·乙 모두 자기관련성·현재성·직접성의 법적 관련성을 갖추었고, 청구기간도 준수하였으므로 이 부분 적법요건은 충족된다.
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참고: 황남기 「제14회 변호사시험 공법 세부적인 채점기준표」