제4회(2015년) 변호사시험 공법 사례형 제2문의1 2)
사례
甲은 'X가든'이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자로서, 식품의약품안전처 고시인 ｢식품 등의 표시기준｣에 따른 표시사항의 전부가 기재되지 아니한 'Y참기름'을 업소 내에서 보관·사용한 사실이 적발되었다. 관할 구청장 乙은 ｢식품위생법｣ 및 ｢동법 시행규칙｣에 근거하여 甲에게 영업정지 1개월과 해당제품의 폐기를 명하였다. 甲은 표시사항의 전부가 기재되지 않은 제품을 보관·사용한 것은 사실이나, 표시사항이 전부 기재되지 아니한 것은 납품업체의 기계작동 상의 오류에 의한 것으로서 자신은 그 사실을 알지 못하였고, 이전에 납품받은 제품에는 위 고시에 따른 표시사항이 전부 기재되어 있었던 점, 인근 일반음식점에 대한 동일한 적발사례에서는 15일 영업정지처분과 폐기명령이 내려진 점 등을 고려할 때, 위 처분은 지나치게 과중하다고 주장하면서, 관할 구청장 乙을 상대로 영업정지 1개월과 해당제품 폐기명령의 취소를 구하는 소송을 제기하였다.
참조조문
｢식품위생법｣ 제10조(표시기준): ① 식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 표시에 관한 기준을 정하여 고시할 수 있다. ②: 기준이 정하여진 식품등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 판매하거나 판매할 목적으로 수입·진열·운반하거나 영업에 사용하여서는 아니 된다.
제72조(폐기처분 등): 제10조 제2항 위반 시 폐기하게 하거나 위해를 없애는 조치를 명하여야 한다.
제75조(허가취소 등): ① 제10조 제2항 위반 시 6개월 이내의 영업정지 명령 가능. ④: 행정처분의 세부기준은 총리령으로 정한다.
｢식품위생법시행규칙｣ 제89조·[별표23]: 법 제10조 제2항을 위반하여 식품·식품첨가물의 표시사항 전부를 표시하지 아니한 것을 사용한 경우 → 1차위반 영업정지 1개월과 해당제품 폐기
｢식품등의 표시기준｣(식품의약품안전처 고시): 표시대상 식품등의 표시사항 규정
설문
위 취소소송 계속중 해당제품이 폐기되었고, 1개월의 영업정지처분 기간도 도과되었다면 위 취소소송은 소의 이익이 있는가?
해설
쟁점
취소소송 계속 중 ① 폐기명령의 대상인 해당제품이 이미 폐기되었고, ② 영업정지 1개월의 처분기간도 도과한 경우, 각 처분의 취소를 구할 협의의 소의 이익(권리보호필요)이 있는지가 문제된다.
근거 법령
행정소송법 제12조(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제12조
검토
(1) 폐기명령 취소소송 — 원상회복 불가
위법한 처분의 취소를 구하는 소는 그 처분으로 발생한 위법상태를 원상으로 회복시키려는 것이므로, 처분을 취소하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 취소를 구할 이익이 없다.
대법원 1992. 4. 24. 선고 91누11131 판결
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 … 원상으로 회복시키고 … 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (7)：원상회복이 불가능한 경우
해당제품이 이미 폐기되어 그 반환 등 원상회복이 불가능하고, 달리 폐기명령의 취소로 회복될 법률상 이익도 인정되지 않으므로, 폐기명령의 취소를 구할 소의 이익은 없다. (다만 유효한 상태로 인하여 다른 법률상 이익이 잔존하는 특별한 사정이 있다면 소의 이익이 인정될 수 있으나, 이 사안에는 그러한 사정이 보이지 않는다.)
(2) 영업정지 취소소송 — 가중처분 규정과 소의 이익
제재적 행정처분의 기준이 부령인 시행규칙의 형식으로 되어 있고, 그 처분기준에서 선행처분을 받은 것을 장래 후행처분의 가중사유로 정하고 있는 경우, 그 규칙이 대외적 구속력을 갖는 법규명령인지와 상관없이 관할 행정청은 이를 준수할 의무가 있어 가중처분이 이루어질 것이 예견되므로, 선행처분을 받은 상대방에게는 그 처분기간이 경과하였더라도 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결
… 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 받은 상대방이 그 처분의 존재로 인하여 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것이므로, 상대방에게는 선행처분의 취소소송을 통하여 그 불이익을 제거할 필요가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (1)：처분에서 정한 제재기간의 경과
이 판례(2003두1684 전합)는 여러 회차의 공법 선택형에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
식품위생법 시행규칙 [별표23]은 표시사항 위반에 대하여 1차 위반과 그 이후의 위반을 구별하여 가중된 제재처분을 정하고 있으므로, 甲이 받은 1개월의 영업정지처분은 장래 가중처분의 전제가 된다. 따라서 그 처분기간이 도과하였더라도 甲에게는 영업정지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
결론
폐기명령 취소소송은 해당제품이 이미 폐기되어 원상회복이 불가능하므로 소의 이익이 없으나, 영업정지처분 취소소송은 시행규칙상 가중처분 규정으로 인하여 그 처분기간이 도과하였더라도 취소를 구할 법률상 이익이 있어 소의 이익이 인정된다.