제4회(2015년) 변호사시험 공법 사례형 제2문의2 nan

사례

조례로 정하고자 하는 특정사항에 관하여 이미 법률이 그 사항을 규율하고 있는 경우에, 지방자치단체는 법률이 정한 기준보다 더 강화되거나 더 약화된 기준을 조례로 제정할 수 있는가?

설문

해설

쟁점

조례로 정하려는 특정사항을 이미 법률이 규율하고 있는 경우, 지방자치단체가 법률이 정한 기준보다 더 강화된(초과) 기준 또는 더 약화된(완화) 기준을 조례로 제정할 수 있는지가 문제된다. 이는 조례에 대한 법률우위원칙과 이른바 법률선점이론의 수정 문제이다.

근거 법령
헌법 제117조 ① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제117조
지방자치법 제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제28조

검토

(1) 조례에 대한 법률우위원칙

조례는 법령의 범위에서 제정되어야 하므로(헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제28조 제1항 본문), 법령에 위반되는 조례는 무효이다. 다만 특정사항을 법령이 이미 규율하고 있더라도 그 사항에 관한 조례가 언제나 법령위반이 되는 것은 아니고, 조례와 법령의 목적·취지를 비교하여 위반 여부를 판단한다.

(2) 더 강화된(초과·추가) 기준의 조례

법령이 규율하는 사항에 관하여 조례가 그보다 강화된 기준을 정하는 경우에도, 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율하여 법령의 목적·효과를 저해하지 않거나, 양자가 동일한 목적이더라도 법령이 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 것이 아니라 각 지방의 실정에 맞게 별도의 규율을 용인하는 취지라면, 그 조례는 법령에 위반되지 않는다.
대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결
… 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 … 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자활보호대상자 생계비 지원 조례：생활보호법에 저촉되지 않는 추가·초과 보호 조례

이 판례(96추244)는 제4회 공법 38번 선택형에서도 출제되었습니다.

반대로 법령이 전국적으로 통일적인 규율을 의도한 경우에는, 그 기준을 초과하는 조례는 법령에 위반되어 무효이다. 판례는 자동차 등록기준 등에 관하여 상위법령이 정한 제한범위를 초과한 차고지확보 조례를 무효로 본 바 있다.
대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결
… 자동차관리법령이 정한 자동차 등록기준보다 더 높은 수준의 기준을 부가하고 있는 차고지확보제도에 관한 조례안은 비록 그 법률적 위임근거는 있지만 그 내용이 차고지 확보기준 및 자동차등록기준에 관한 상위법령의 제한범위를 초과하여 무효[이다].

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조례에 대한 법률의 우위 (3)

또한 그 강화된 규율이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 내용이라면 반드시 법률의 위임이 있어야 한다(지방자치법 제28조 제1항 단서).

(3) 더 약화된(완화) 기준의 조례

법령이 정한 기준을 완화하는 조례는, 법령이 그 사항에 관하여 정한 최소한의 기준을 하회하여 법령의 목적을 저해하는 것이므로 원칙적으로 법령우위원칙에 위반되어 허용되지 않는다. 다만 법령이 전국적 최고한도(상한)를 정하면서 각 지방이 그보다 완화하여 규율하는 것을 용인하는 취지라면 예외적으로 허용될 수 있다.

결론

법령이 이미 규율하는 사항에 관하여, 조례가 그보다 강화된 기준을 정하는 것은 조례가 법령과 별개의 목적이거나 법령이 지방의 별도 규율을 용인하는 취지인 경우에 한하여 허용되고(주민의 권리제한·의무부과에 해당하면 법률의 위임 필요), 법령이 전국적 통일규율을 의도한 경우에는 허용되지 않는다. 반면 법령이 정한 기준을 약화하는 조례는 법령의 목적을 저해하여 원칙적으로 허용되지 않으며, 법령이 완화를 용인하는 취지인 경우에만 예외적으로 허용된다.