제4회(2015년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의1 2-1)
사례
B는 2002. 1. 1. 주택을 신축할 목적으로 C로부터 X토지를 매매대금 10억 원에 매수하면서, 소유권이전등기는 추후 B가 요구하는 때에 마쳐주기로 하였다. B는 2002. 4. 5. 매매대금 전액을 지급하고 C로부터 X토지를 인도받았다. B는 그 무렵 이후 C에게 X토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 요구하였는데, C는 X토지를 매도할 당시보다 시가가 2배 이상 상승하였다고 주장하면서 매매대금으로 10억 원을 더 주지 않으면 소유권이전등기를 마쳐줄 수 없다고 하였다. B는 C에게 수차례 소유권이전등기절차의 이행을 구하다가 2009. 12. 4. A에게 X토지를 25억 원에 매도하였다.
[추가적 사실관계 1] A는 2011. 5. 8. 법원에 C를 상대로 B에 대한 X토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 B를 대위하여 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다.
재판과정에서, A가 2010. 9. 10. B를 상대로 X토지에 관하여 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 그 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유로 패소판결을 선고받아 그 판결이 2010. 12. 30. 확정된 사실이 밝혀졌다.
[추가적 사실관계 2] A는 2011. 6. 18. 법원에 B와 C를 공동피고로 하여, B에 대하여는 X토지에 관한 2009. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하고, C에 대하여는 A의 B에 대한 X토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 B를 대위하여 2002. 1. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다.
재판과정에서, B는 자신은 X토지에 대한 매매계약과는 무관하고 X토지를 평소 관리하던 자신의 동생인 D가 아무런 권한 없이 B의 대리인을 자처하면서 A에게 X토지를 매도한 것이라고 주장하였다.
B의 주장이 받아들여질 경우에 대비하여, 위 소송절차에서 A는 D에 대하여 손해배상을 구하는 예비적 청구를 추가하고자 한다.
설문
[추가적 사실관계 2] 이 경우 예비적으로 D를 피고로 추가하는 것이 가능한지 여부와 그 이유를 서술하시오.
해설
쟁점
A가 B와 C를 공동피고로 하여 소를 제기한 뒤, B가 "X토지에 관한 매매는 자신과 무관하고 동생 D가 무권대리로 매도한 것"이라고 다투자, A가 예비적으로 무권대리인 D를 피고로 추가하려는 경우, 그러한 예비적·추가적 공동소송(주관적·예비적 병합)이 허용되는지가 문제된다.
근거 법령
민사소송법 제70조(예비적·선택적 공동소송에 대한 특별규정) ① 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제70조
민사소송법 제68조(필수적 공동소송인의 추가) ① 법원은 … 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제68조
검토
(1) 예비적 공동소송인의 추가 요건
민사소송법 제70조 제1항은 공동소송인에 대한 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 경우 이를 예비적·선택적 공동소송으로 심판할 수 있도록 하면서, 필수적 공동소송인의 추가에 관한 제68조를 준용한다. 따라서 제1심 변론종결 전이라면 원고의 신청과 법원의 허가결정으로 피고를 예비적으로 추가할 수 있다.
(2) B에 대한 청구와 D에 대한 청구의 법률상 양립불가능성
A의 B에 대한 청구는 D의 대리행위가 유효하여 그 효과가 본인 B에게 귀속됨(유권대리 또는 추인)을 전제로 한 소유권이전등기청구이다. 반면 A의 D에 대한 청구는 D의 대리행위가 무권대리임을 전제로 한 무권대리인의 책임(민법 제135조) 추궁이다. 대리행위의 효과가 본인 B에게 귀속되면 무권대리인 D의 책임은 성립할 수 없고, 그 반대의 경우도 마찬가지이므로 두 청구는 서로 법률상 양립할 수 없다.
따라서 주관적·예비적 병합의 요건이 충족되어 D를 예비적 피고로 추가하는 것이 허용된다.
결론
A의 B에 대한 청구와 D에 대한 청구는 대리행위의 효과 귀속 여부를 놓고 법률상 양립할 수 없으므로, A는 민사소송법 제70조 제1항, 제68조에 따라 제1심 변론종결 전에 법원의 허가를 받아 D를 예비적 피고로 추가할 수 있다.