제14회(2025년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 2-1)
사례
속칭 ‘인형뽑기방’이 청소년들에게 인기 있는 놀이장소가 되면서 그 놀이문화로 인한 부작용이 사회문제화되고 규제의 필요성도 대두되고 있다. 그런데 ‘놀이형 인형뽑기’가 ｢게임산업진흥에 관한 법률｣(이하 ‘게임산업법’이라 한다)에 따른 게임물로 규정되어 있고, 동시에 ｢관광진흥법｣에 따른 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구’의 하나로도 규정되어 있어, 관할 관청들이 게임산업법에 따른 게임제공업과 ｢관광진흥법｣에 따른 기타유원시설업 중 어느 업종으로 관리해야 하는지에 대해 혼선이 계속되어 왔다. 인형뽑기방이 게임산업법상의 업종이 되면 영업시간 제한이나 청소년 보호와 관련된 준수사항 이행 등 엄격한 규제를 받게 된다. 그러한 이유로 대부분의 놀이형 인형뽑기 영업자들은 주된 고객이 청소년임에도 불구하고, 게임산업법에 따른 엄격한 규제를 회피하기 위하여 ｢관광진흥법｣상의 기타유원시설업으로 영업을 해왔다. 그 와중에 영업시간 및 청소년 출입시간 등의 제한 없는 영업행태, 확률 조작에 따른 사행성 조장, 게임과몰입 및 중독성으로 인한 청소년의 피해 등 다양한 문제들이 발생하게 되었다. 이에 대한 해결책으로 문화체육관광부는 2024. 9. 26. ｢관광진흥법 시행규칙｣을 개정하였다. 개정 시행규칙은 놀이형 인형뽑기를 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구’에서 삭제하고, 놀이형 인형뽑기를 설치·운영하는 유원시설업자에 대하여 2024. 12. 31.까지 게임산업법 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받거나 해당 기구를 폐쇄하도록 규정하고 있다.
甲은 2018. 1. 1.부터 A시 내 초·중·고등학교 밀집지역에서 놀이형 인형뽑기 기구 총 50대가 설치된 ‘왕짱 뽑기방’을 운영하며 고수익을 얻고 있다. 그러던 중 甲은 2024. 10. 1. 위 개정 시행규칙의 시행을 알게 되었는데, 이로 인하여 자신의 사업이 더 엄격한 게임산업법의 규율을 받게 되었을 뿐만 아니라 경과조치 기간도 짧아서 자신의 기본권이 침해되었다고 생각하였다.
乙은 임차료가 저렴한 B시에서 인형뽑기방 개업을 준비하고 있다. 乙은 최신 놀이형 인형뽑기 기구 100대를 구입·설치한 후, 개정 시행규칙에 따라 게임산업법상의 요건을 갖추어 2024. 12. 16. 관할 행정청에 게임제공업 허가 신청을 하였다. B시는 그동안 게임산업법상의 허가기준을 충족하는 게임제공업자에게는 허가를 발급해 왔다. 그런데 B시는 인형뽑기방이 청소년에게 미치는 악영향을 근본적으로 해결하기 위하여 2024. 12. 24. ｢B시 인형뽑기 기구 설치 금지 조례｣를 제정·공포하였고, 2025년 1월 중 시행을 앞두고 있다.
이에 甲과 乙은 자신들의 기본권 침해를 주장하며, 2024. 12. 26. 헌법소원심판을 청구하였다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선함
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｢게임산업진흥에 관한 법률｣(법률 제221호, 2017. 2. 21. 일부개정)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “게임물”이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 기기 및 장치를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.
나. ｢관광진흥법｣ 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것. 다만, 게임물의 성격이 섞여 있는 유기시설 또는 유기기구는 제외한다.
2. “게임제공업”이라 함은 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업을 말한다.
제26조(게임제공업 등의 허가 등) ② 게임제공업을 영위하고자 하는 자는 문화체육관광부령이 정하는 시설을 갖추어 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 영업을 할 수 있다. 다만, 지방자치단체는 청소년 보호를 위하여 게임물 설치 장소의 제한에 관하여 시·도 조례로 정할 수 있다.
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｢관광진흥법｣(법률 제745호, 2017. 4. 5. 일부개정)
제3조(관광사업의 종류) ② 관광사업의 종류는 다음 각 호와 같다.
6. 유원시설업: 유기시설이나 유기기구를 갖추어 이를 관광객에게 이용하게 하는 업
다. 기타유원시설업: 유원시설업으로서 제33조에 따른 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구를 설치하여 운영하는 업
제33조(안전성검사) ① 유원시설업자 및 유원시설업의 허가 또는 변경허가를 받으려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구에 대하여 문화체육관광부령에서 정하는 바에 따라 특별자치도지사·시장·군수·구청장이 실시하는 안전성검사를 받아야 하고 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구에 대하여는 안전성검사 대상에 해당되지 아니함을 확인하는 검사를 받아야 한다.
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구 ｢관광진흥법 시행규칙｣(문화체육관광부령 제636호, 2016. 3. 6. 일부개정)
제40조(유기시설 또는 유기기구의 안전성검사 등) ① 법 제33조 제1항에 따른 안전성 검사 대상 유기시설 또는 유기기구와 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구는 [별표 11]과 같다.
[별표 11] 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구와 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구(제40조 제1항 관련)
2. 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구
나. 구분
1) 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구는 다음과 같이 구분한다.
| 유형 | 내용 | 유기시설 또는 유기기구 |
|:---------:|:---------------------------------------------------------:|:----------------------------------------------:|
|라) 놀이형|일정한 시설(기계ㆍ기구ㆍ공간 등) 내에서 보조기구 또는 장치를 이용하거나 기구에 포함된 구성물을 작동하여 이용자 스스로가 이용하거나 체험할 수 있는 기구로서 누구나 이용할 수 있고 사행성이 없는 유기시설 또는 유기기구|물쏘기, 미니볼링, 미니농구, 공던지기, 공차기, 에어하키, 망치치기, 펀치, 미니야구, 오토바이 타기, 자동차 경주, 자전거 타기, 보트 타기, 말타기, 건슈팅, 인형뽑기 등|
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｢관광진흥법 시행규칙｣시행 2024. 9. 26.
제40조(유기시설 또는 유기기구의 안전성검사 등) ① 〈구 시행규칙과 동일〉
[별표 11] 2. 나. 1) 〈구 시행규칙과 동일〉
| 유형 | 내용 | 유기시설 또는 유기기구 |
|:---------:|:---------------------------------------------------------:|:----------------------------------------------:|
|라) 놀이형|〈구 시행규칙과 동일〉|물쏘기, 미니볼링, 미니농구, 공던지기, 공차기, 에어하키, 망치치기, 펀치, 미니야구, 오토바이 타기, 자동차 경주, 자전거 타기, 보트 타기, 말타기, 건슈팅 등|
부칙
제3조(유기시설 또는 유기기구에 관한 경과조치) ③ 이 규칙 시행 전에 종전의 규정에 따라 안전성검사 대상이 아님을 확인하는 검사를 받은 종전의 [별표 11] 제2호 나목 1) 라)에 따른 놀이형 인형뽑기를 설치ㆍ운영하는 유원시설업자는 2024년 12월 31일까지 ｢게임산업진흥에 관한 법률｣ 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받거나 해당 기구를 폐쇄하여야 한다.
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｢B시 인형뽑기 기구 설치 금지 조례｣(B시 조례 제1126호, 2024. 12. 24. 제정)
제3조(설치의 제한) 인형뽑기 기구는 B시 전지역에 설치할 수 없다.
부칙
제2조(경과조치) 이 조례의 시행 전에 설치된 인형뽑기 기구는 시행일로부터 6개월 이내에 폐쇄하여야 한다.
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｢교육환경보호에 관한 법률｣
제8조(교육환경보호구역의 설정 등) ① 교육감은 학교경계 또는 학교설립예정지 경계(이하 “학교경계등”이라 한다)로부터 직선거리 200미터의 범위 안의 지역을 다음 각 호의 구분에 따라 교육환경보호구역으로 설정·고시하여야 한다.
1. 절대보호구역: 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역(학교설립예정지의 경우 학교경계로부터 직선거리 50미터까지인 지역)
2. 상대보호구역: 학교경계등으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대보호구역을 제외한 지역
제9조(교육환경보호구역에서의 금지행위 등) 누구든지 학생의 보건ㆍ위생, 안전, 학습과 교육환경 보호를 위하여 교육환경보호구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 상대보호구역에서는 제14호부터 제27호까지 및 제29호부터 제32호까지에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 지역위원회의 심의를 거쳐 학습과 교육환경에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
19. ｢게임산업진흥에 관한 법률｣ 제2조 제2호, 제7호 또는 제8호에 따른 게임제공업, 인터넷컴퓨터게임시설제공업 및 복합유통게임제공업
설문
위 헌법소원심판청구의 심판대상이 헌법 제13조 제2항에 위반되는지 여부를 검토하시오.
해설
쟁점
심판대상인 「관광진흥법 시행규칙」 부칙 제3조 제3항 및 「B시 인형뽑기 기구 설치 금지 조례」 부칙 제2조가 종전부터 영업해 온 甲·乙의 재산권을 소급하여 박탈하는 것으로서 헌법 제13조 제2항이 금지하는 소급입법에 해당하는지가 문제된다.
근거 법령
헌법 제13조 ② 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제13조
1. 진정소급입법과 부진정소급입법의 구별
소급입법은 이미 종료된 사실관계·법률관계에 작용하는 진정소급입법과 현재 진행 중인 사실관계·법률관계에 작용하는 부진정소급입법으로 구분된다. 헌법 제13조 제2항이 금지하는 것은 진정소급입법이고, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되며 다만 신뢰보호원칙에 의한 제한을 받을 뿐이다.
헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141등
소급입법은 … 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 작용하도록 하는 진정소급입법과 현재 진행중인 사실관계 또는 법률관계에 작용하도록 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는바, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 … 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 되는 데 반하여, 진정소급입법은 … 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이[다.]
— 헌재 결정례 · 표준판례: 진정소급입법과 부진정소급입법
헌재 2015. 12. 23. 2013헌바259
… 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하는 이른바 '부진정소급입법'에 해당되는 것이어서 원칙적으로 허용된다 … 소급입법에 의한 재산권 침해는 문제될 여지가 없고, 다만 청구인이 지니고 있는 기존의 법적인 상태에 대한 신뢰를 … 헌법적으로 보호해 주어야 할 것인지 여부가 문제될 뿐이다.
— 헌재 결정례 · 표준판례: 부진정소급입법과 신뢰보호원칙
2. 사안의 해결
「관광진흥법 시행규칙」 부칙 제3조 제3항은 이미 종료된 甲의 과거 영업행위를 규율하는 것이 아니라, 현재 진행 중인 甲의 인형뽑기방 영업에 대하여 장래를 향해 게임제공업 허가를 받거나 기구를 폐쇄할 의무를 부과하는 것이므로 부진정소급입법에 해당한다. 「B시 인형뽑기 기구 설치 금지 조례」 부칙 제2조 역시 이미 종료된 사실관계가 아니라 현재 존속 중인 인형뽑기 기구에 대하여 장래를 향해 폐쇄 의무를 부과하는 것이므로 부진정소급입법에 해당한다. 두 부칙조항은 모두 부진정소급입법으로서 원칙적으로 허용되고, 소급입법에 의한 재산권 박탈의 문제가 발생하지 않는다. 이 판례(2008헌바141)는 제13회 제20·6번·제8회 사례형·제7회 제3번·제2회 사례형에서도 출제되었습니다.
결론
심판대상인 시행규칙 부칙 제3조 제3항과 B시 조례 부칙 제2조는 모두 부진정소급입법에 해당하여 헌법 제13조 제2항이 금지하는 진정소급입법에 의한 재산권 박탈에 해당하지 않으므로, 헌법 제13조 제2항에 위반되지 않는다. 다만 甲·乙의 기존 법적 상태에 대한 신뢰를 보호할 것인지는 별도로 신뢰보호원칙의 문제로 검토될 수 있을 뿐이다.
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참고: 황남기 「제14회 변호사시험 공법 세부적인 채점기준표」