제4회(2015년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의5 3)
사례
B는 A로부터 2005. 2. 17.부터 2008. 6. 30.까지 사이에 합계 4억 3,000만 원을 차용하였다.
B는 2008. 7. 28. D와 매매대금 2억 원에 D 소유의 X부동산에 대한 매매계약을 체결하고, 자신의 아들인 C와 합의 아래 C에게 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
C 명의로 위 소유권이전등기가 마쳐질 무렵, B의 채무는 A에 대한 4억 3,000만 원과 그 외 금융기관에 대한 1억 원의 대출금 채무가 있었던 반면, B의 재산으로는 시가 1억 원 상당의 주택 외에, 현금 2억 원이 있었는데 그 돈은 X부동산의 매수대금으로 사용되었다.
A는 2009. 5. 10. C를 상대로 하여 B와 C 사이의 명의신탁이 채권자를 해하는 행위라는 이유로 채권자취소소송을 제기하였다.
[추가적 사실관계 1] B가 D와 사이에 X부동산에 관한 매매계약을 체결할 때 매매계약서상의 매수인 명의를 B와 D의 합의로 B의 아들인 C로 하였다.
B는 X부동산을 매수하는 계약을 체결한 후, 이를 계속 점유·사용하였다.
매도인 D는 매매계약서에 당사자로 표시된 C를 한 번도 만난 적이 없고, 매매계약과 관련된 협상과 거래는 모두 B를 상대로 하였다고 증언하였다.
C는 당시 대학생(25세)으로서 X부동산을 직접 매수할 만한 자력이 있었다는 자료도 없다.
[추가적 사실관계 2] C는 2008. 8. 1. E에게 X부동산에 관하여 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기를 설정하여 주었는데, E는 2008. 9. 1. 위 가등기를 F에게 이전하여 주고 가등기이전의 부기등기를 마쳤다.
A는 2009. 6. 10. E와 F를 공동피고로 하여 ① E와 F에 대하여는 B와 C 사이의 사해행위의 취소를, ② E에 대하여는 X부동산에 대한 E 명의 가등기의 말소를, ③ F에 대하여는 E 명의의 가등기와 F 명의의 가등기이전 부기등기의 말소를 각 구하였다.
재판과정에서 E와 F는 X부동산에 관하여 C 명의의 등기가 경료된 경위를 전혀 알지 못하였다고 주장하였으나, 그에 관한 구체적인 증명은 없었다.
설문
[추가적 사실관계 2] B와 C 사이의 명의신탁이 사해행위로 취소된다는 전제 아래, 법원의 E와 F에 대한 원상회복에 관한 판단과 그 이유를 설명하시오.
해설
쟁점
B와 C 사이의 명의신탁이 사해행위로 취소된다는 전제에서, 수익자 C로부터 가등기를 설정받은 E와 그 가등기를 가등기이전의 부기등기로 이전받은 F에 대한 원상회복으로, 법원이 누구를 상대로 어떤 등기의 말소를 명하여야 하는지가 문제된다.
근거 법령
민법 제406조(채권자취소권) ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제406조
검토
(1) 전득자에 대한 사해행위취소와 악의의 증명책임
채권자가 전득자를 상대로 사해행위취소를 구하는 경우 취소의 대상이 되는 사해행위는 채무자 B와 수익자 C 사이의 명의신탁행위이고, 수익자·전득자의 악의는 추정되며 선의라는 점은 수익자·전득자가 스스로 증명하여야 한다. E와 F는 C 명의 등기의 경위를 알지 못하였다고 주장하나 이를 증명하지 못하였으므로, E·F는 악의로 추정되어 사해행위취소가 인정된다.
대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결
사해행위 취소에 있어서 수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 입증할 책임이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사해행위취소에서 수익자·전득자의 악의 추정과 선의의 증명책임(=수익자·전득자)
(2) 가등기이전 부기등기가 있는 경우 말소청구의 상대방
가등기상 권리는 양도될 수 있고, 그 양도는 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 이전등기를 마친다(대법원 98다24105 전원합의체). 그런데 부기등기는 주등기인 가등기에 종속되어 이와 일체를 이루는 것이므로, 가등기가 원인무효인 경우 주등기인 가등기의 말소는 현재의 가등기 명의인을 상대로 구하여야 하고, 이미 권리를 이전한 양도인은 그 말소청구의 피고적격이 없다.
대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결
근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, … 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 이전 부기등기에 대한 말소청구의 소의 이익
부기등기 자체의 말소청구는, 주등기가 말소되면 부기등기는 직권으로 말소되므로 별도로 구할 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결
… 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채무자 변경 근저당권변경 부기등기 말소청구의 소의 이익：주등기에 종속되어 부적법
(3) 사안의 적용 — E와 F에 대한 판단
C가 E에게 설정한 가등기(주등기)는 E가 F에게 가등기이전의 부기등기로 이전하였으므로, 현재의 가등기 명의인은 F이다.
- E에 대한 가등기 말소청구: E는 이미 가등기상 권리를 F에게 이전하여 현재의 가등기 명의인이 아니므로, E는 그 가등기 말소청구의 피고적격이 없다. 따라서 A의 E에 대한 가등기 말소청구는 부적법하여 각하하여야 한다.
- F에 대한 E 명의 가등기(주등기) 말소청구: F가 현재의 가등기 명의인이므로, 원인무효인 주등기(가등기)의 말소는 F를 상대로 구하여야 하고 이는 인용된다.
- F에 대한 가등기이전 부기등기 말소청구: 부기등기는 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되므로 별도로 말소를 구할 권리보호의 이익이 없어 부적법하여 각하하여야 한다.
결론
E와 F의 선의가 증명되지 않아 사해행위취소는 인정되나, 원상회복으로서 가등기의 말소는 현재의 가등기 명의인 F를 상대로 하여야 한다. 따라서 법원은 F에 대하여 E 명의 가등기의 말소를 명하여야 하고(인용), E에 대한 가등기 말소청구와 F에 대한 부기등기 말소청구는 각 피고적격 흠결·권리보호이익 흠결로 부적법하여 각하하여야 한다.
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참고: 신정훈 「제4회 변호사시험 전문가 총평·해설 — 민사법」