제14회(2025년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 2-2)
사례
속칭 ‘인형뽑기방’이 청소년들에게 인기 있는 놀이장소가 되면서 그 놀이문화로 인한 부작용이 사회문제화되고 규제의 필요성도 대두되고 있다. 그런데 ‘놀이형 인형뽑기’가 ｢게임산업진흥에 관한 법률｣(이하 ‘게임산업법’이라 한다)에 따른 게임물로 규정되어 있고, 동시에 ｢관광진흥법｣에 따른 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구’의 하나로도 규정되어 있어, 관할 관청들이 게임산업법에 따른 게임제공업과 ｢관광진흥법｣에 따른 기타유원시설업 중 어느 업종으로 관리해야 하는지에 대해 혼선이 계속되어 왔다. 인형뽑기방이 게임산업법상의 업종이 되면 영업시간 제한이나 청소년 보호와 관련된 준수사항 이행 등 엄격한 규제를 받게 된다. 그러한 이유로 대부분의 놀이형 인형뽑기 영업자들은 주된 고객이 청소년임에도 불구하고, 게임산업법에 따른 엄격한 규제를 회피하기 위하여 ｢관광진흥법｣상의 기타유원시설업으로 영업을 해왔다. 그 와중에 영업시간 및 청소년 출입시간 등의 제한 없는 영업행태, 확률 조작에 따른 사행성 조장, 게임과몰입 및 중독성으로 인한 청소년의 피해 등 다양한 문제들이 발생하게 되었다. 이에 대한 해결책으로 문화체육관광부는 2024. 9. 26. ｢관광진흥법 시행규칙｣을 개정하였다. 개정 시행규칙은 놀이형 인형뽑기를 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구’에서 삭제하고, 놀이형 인형뽑기를 설치·운영하는 유원시설업자에 대하여 2024. 12. 31.까지 게임산업법 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받거나 해당 기구를 폐쇄하도록 규정하고 있다.
甲은 2018. 1. 1.부터 A시 내 초·중·고등학교 밀집지역에서 놀이형 인형뽑기 기구 총 50대가 설치된 ‘왕짱 뽑기방’을 운영하며 고수익을 얻고 있다. 그러던 중 甲은 2024. 10. 1. 위 개정 시행규칙의 시행을 알게 되었는데, 이로 인하여 자신의 사업이 더 엄격한 게임산업법의 규율을 받게 되었을 뿐만 아니라 경과조치 기간도 짧아서 자신의 기본권이 침해되었다고 생각하였다.
乙은 임차료가 저렴한 B시에서 인형뽑기방 개업을 준비하고 있다. 乙은 최신 놀이형 인형뽑기 기구 100대를 구입·설치한 후, 개정 시행규칙에 따라 게임산업법상의 요건을 갖추어 2024. 12. 16. 관할 행정청에 게임제공업 허가 신청을 하였다. B시는 그동안 게임산업법상의 허가기준을 충족하는 게임제공업자에게는 허가를 발급해 왔다. 그런데 B시는 인형뽑기방이 청소년에게 미치는 악영향을 근본적으로 해결하기 위하여 2024. 12. 24. ｢B시 인형뽑기 기구 설치 금지 조례｣를 제정·공포하였고, 2025년 1월 중 시행을 앞두고 있다.
이에 甲과 乙은 자신들의 기본권 침해를 주장하며, 2024. 12. 26. 헌법소원심판을 청구하였다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선함
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｢게임산업진흥에 관한 법률｣(법률 제221호, 2017. 2. 21. 일부개정)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “게임물”이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 기기 및 장치를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.
나. ｢관광진흥법｣ 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것. 다만, 게임물의 성격이 섞여 있는 유기시설 또는 유기기구는 제외한다.
2. “게임제공업”이라 함은 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업을 말한다.
제26조(게임제공업 등의 허가 등) ② 게임제공업을 영위하고자 하는 자는 문화체육관광부령이 정하는 시설을 갖추어 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 영업을 할 수 있다. 다만, 지방자치단체는 청소년 보호를 위하여 게임물 설치 장소의 제한에 관하여 시·도 조례로 정할 수 있다.
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｢관광진흥법｣(법률 제745호, 2017. 4. 5. 일부개정)
제3조(관광사업의 종류) ② 관광사업의 종류는 다음 각 호와 같다.
6. 유원시설업: 유기시설이나 유기기구를 갖추어 이를 관광객에게 이용하게 하는 업
다. 기타유원시설업: 유원시설업으로서 제33조에 따른 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구를 설치하여 운영하는 업
제33조(안전성검사) ① 유원시설업자 및 유원시설업의 허가 또는 변경허가를 받으려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구에 대하여 문화체육관광부령에서 정하는 바에 따라 특별자치도지사·시장·군수·구청장이 실시하는 안전성검사를 받아야 하고 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구에 대하여는 안전성검사 대상에 해당되지 아니함을 확인하는 검사를 받아야 한다.
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구 ｢관광진흥법 시행규칙｣(문화체육관광부령 제636호, 2016. 3. 6. 일부개정)
제40조(유기시설 또는 유기기구의 안전성검사 등) ① 법 제33조 제1항에 따른 안전성 검사 대상 유기시설 또는 유기기구와 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구는 [별표 11]과 같다.
[별표 11] 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구와 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구(제40조 제1항 관련)
2. 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구
나. 구분
1) 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구는 다음과 같이 구분한다.
| 유형 | 내용 | 유기시설 또는 유기기구 |
|:---------:|:---------------------------------------------------------:|:----------------------------------------------:|
|라) 놀이형|일정한 시설(기계ㆍ기구ㆍ공간 등) 내에서 보조기구 또는 장치를 이용하거나 기구에 포함된 구성물을 작동하여 이용자 스스로가 이용하거나 체험할 수 있는 기구로서 누구나 이용할 수 있고 사행성이 없는 유기시설 또는 유기기구|물쏘기, 미니볼링, 미니농구, 공던지기, 공차기, 에어하키, 망치치기, 펀치, 미니야구, 오토바이 타기, 자동차 경주, 자전거 타기, 보트 타기, 말타기, 건슈팅, 인형뽑기 등|
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｢관광진흥법 시행규칙｣시행 2024. 9. 26.
제40조(유기시설 또는 유기기구의 안전성검사 등) ① 〈구 시행규칙과 동일〉
[별표 11] 2. 나. 1) 〈구 시행규칙과 동일〉
| 유형 | 내용 | 유기시설 또는 유기기구 |
|:---------:|:---------------------------------------------------------:|:----------------------------------------------:|
|라) 놀이형|〈구 시행규칙과 동일〉|물쏘기, 미니볼링, 미니농구, 공던지기, 공차기, 에어하키, 망치치기, 펀치, 미니야구, 오토바이 타기, 자동차 경주, 자전거 타기, 보트 타기, 말타기, 건슈팅 등|
부칙
제3조(유기시설 또는 유기기구에 관한 경과조치) ③ 이 규칙 시행 전에 종전의 규정에 따라 안전성검사 대상이 아님을 확인하는 검사를 받은 종전의 [별표 11] 제2호 나목 1) 라)에 따른 놀이형 인형뽑기를 설치ㆍ운영하는 유원시설업자는 2024년 12월 31일까지 ｢게임산업진흥에 관한 법률｣ 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받거나 해당 기구를 폐쇄하여야 한다.
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｢B시 인형뽑기 기구 설치 금지 조례｣(B시 조례 제1126호, 2024. 12. 24. 제정)
제3조(설치의 제한) 인형뽑기 기구는 B시 전지역에 설치할 수 없다.
부칙
제2조(경과조치) 이 조례의 시행 전에 설치된 인형뽑기 기구는 시행일로부터 6개월 이내에 폐쇄하여야 한다.
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｢교육환경보호에 관한 법률｣
제8조(교육환경보호구역의 설정 등) ① 교육감은 학교경계 또는 학교설립예정지 경계(이하 “학교경계등”이라 한다)로부터 직선거리 200미터의 범위 안의 지역을 다음 각 호의 구분에 따라 교육환경보호구역으로 설정·고시하여야 한다.
1. 절대보호구역: 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역(학교설립예정지의 경우 학교경계로부터 직선거리 50미터까지인 지역)
2. 상대보호구역: 학교경계등으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대보호구역을 제외한 지역
제9조(교육환경보호구역에서의 금지행위 등) 누구든지 학생의 보건ㆍ위생, 안전, 학습과 교육환경 보호를 위하여 교육환경보호구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 상대보호구역에서는 제14호부터 제27호까지 및 제29호부터 제32호까지에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 지역위원회의 심의를 거쳐 학습과 교육환경에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
19. ｢게임산업진흥에 관한 법률｣ 제2조 제2호, 제7호 또는 제8호에 따른 게임제공업, 인터넷컴퓨터게임시설제공업 및 복합유통게임제공업
설문
甲과 乙의 제한되는 기본권을 특정하고 그 침해 여부에 대해서 검토하시오.
해설
쟁점
甲과 乙의 인형뽑기방 영업에 대하여 게임산업법상 게임제공업 허가를 받도록 한 시행규칙과 B시 조례의 전면 설치금지가 제한하는 기본권을 특정하고, 시행규칙에 대하여는 법률유보원칙·과잉금지원칙 위반 여부를, B시 조례에 대하여는 법률우위원칙·과잉금지원칙 위반 여부를 검토한다.
근거 법령
헌법 제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
헌법 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
헌법 제117조 ① 지방자치단체는 … 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제15조 · 제37조 · 제117조
1. 제한되는 기본권 — 직업의 자유
직업의 자유(헌법 제15조)의 보호대상인 '직업'은 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동을 의미하며 그 종류나 성질을 묻지 않는다.
헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519
… 직업의 자유에 의한 보호의 대상이 되는 '직업'은 '생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동'을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 아니한다 …
— 헌재 결정례 · 표준판례: 직업의 개념과 자격제도에 대한 입법재량：학원강사 자격기준 사례
甲·乙의 인형뽑기방 운영은 계속적 소득활동으로서 직업에 해당하고, 시행규칙이 게임제공업 허가를 받도록 하여 영업을 규제하는 것과 B시 조례가 인형뽑기 기구 설치를 전면 금지하는 것은 甲·乙의 직업수행의 자유 내지 직업선택의 자유를 제한한다. 이 판례(2002헌마519)는 제9회 제17번·제6회 제1번에서도 출제되었습니다.
2. 이 사건 시행규칙의 기본권 침해 여부
(1) 법률유보원칙 위반 여부
기본권을 제한하려면 법률의 근거가 있어야 하고(헌법 제37조 제2항), 특히 국민의 기본권실현과 관련된 본질적 사항은 입법자가 스스로 정하여야 한다(의회유보원칙).
헌재 1999. 5. 27. 98헌바70
오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, … 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙).
— 헌재 결정례 · 표준판례: 의회유보원칙：KBS 방송수신료 사례
게임산업법은 관광진흥법상 관광사업의 규율대상이 되는 것을 게임물에서 제외하면서도 게임물의 성격이 섞여 있는 유기시설·유기기구는 게임물에 포함시키고 있어(게임산업법 제2조 제1호 나목), 어떤 유기기구가 게임물에 해당하는지의 기준을 법률에서 제시하고 있다. 특정 유기기구가 사행성·중독성 있는 게임물에 해당하는지는 전문적·기술적 판단에 관한 사항으로서 반드시 법률로 정하여야 할 본질적 사항이라고 볼 수 없으므로, 놀이형 인형뽑기를 안전성검사 대상이 아닌 유기기구에서 삭제하고 게임산업법에 따른 허가를 받거나 폐쇄하도록 한 시행규칙은 법률의 위임 범위를 일탈한 것이 아니어서 법률유보원칙에 위반되지 않는다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
① 목적의 정당성: 인형뽑기의 사행성 조장과 게임과몰입·중독으로부터 청소년을 보호하려는 것으로 정당하다. ② 수단의 적합성: 게임산업법상 엄격한 규제를 받도록 하는 것은 위 목적 달성에 적합하다. ③ 피해의 최소성: 인형뽑기를 게임산업법의 적용대상으로 삼을지는 입법자의 재량에 속하고 이보다 완화된 수단을 상정하기 어려우므로, 인형뽑기를 안전성검사 대상에서 삭제한 부분은 최소성을 갖춘다. 다만 부칙 제3조 제3항이 정한 2024. 12. 31.까지의 유예기간은 甲이 2018년부터 50대의 기구를 설치·운영해 온 사정과 임대차기간 등을 고려하면 약 3개월에 불과하여 지나치게 짧아 최소성에 위반될 소지가 있다. ④ 법익균형성: 청소년 보호라는 공익은 중대하나, 지나치게 짧은 유예기간으로 甲이 입는 불이익이 크다면 법익균형성이 문제될 수 있다.
따라서 인형뽑기를 게임산업법 규율 대상으로 삼은 부분은 합헌이나, 부칙 제3조 제3항의 유예기간이 지나치게 짧은 점에서 과잉금지원칙(피해의 최소성) 위반 여부가 다투어질 수 있다.
3. 이 사건 B시 조례의 기본권 침해 여부
(1) 법률우위원칙(위임 한계) 위반 여부
지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치법규를 제정할 수 있고(헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제28조 제1항), 법령이 조례에 위임한 경우 조례는 수권 규정에서 사용한 용어의 의미를 넘어 새로운 입법을 하여서는 안 된다.
대법원 2019. 7. 10. 선고 2016두61051 판결
… 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하였는지를 판단할 때는 … 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 등도 아울러 고려하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (8)：조례의 위임입법의 한계
게임산업법 제26조 제2항 단서는 지방자치단체가 "청소년 보호를 위하여 게임물 설치 장소의 제한"에 관하여 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있을 뿐이다. 그런데 B시 조례 제3조는 B시 전지역에 인형뽑기 기구의 설치를 전면 금지하고 있어, 이는 '설치 장소의 제한'이라는 위임의 범위를 넘어 사실상 영업 자체를 전면 금지하는 새로운 입법을 한 것이므로, 위임의 한계를 일탈하여 법률우위원칙에 위반되는 위법한 조례이다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
① 목적의 정당성·수단의 적합성은 인정된다. ② 피해의 최소성: 청소년 보호라는 목적은 고가 경품 제한, 영업시간 제한, 학교 주변·주택가 등 특정 장소에 한정한 설치 금지 등 더 완화된 수단으로도 달성할 수 있음에도, B시 전지역에서 설치를 전면 금지한 것은 최소성에 위반된다. ③ 법익균형성: 전면 금지로 甲·乙이 입는 직업의 자유 제한이 지나치게 커서 법익균형성도 갖추지 못한다. 따라서 B시 조례 제3조는 과잉금지원칙에도 위반되어 직업의 자유를 침해한다.
결론
甲·乙의 제한되는 기본권은 직업의 자유이다. 시행규칙 중 인형뽑기를 게임산업법 규율 대상으로 삼은 부분은 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 위반되지 않으나, 부칙 제3조 제3항의 유예기간이 지나치게 짧은 점에서 피해의 최소성 위반 여부가 다투어질 수 있다. B시 조례 제3조는 게임산업법 제26조 제2항의 위임 한계를 일탈하여 법률우위원칙에 위반될 뿐만 아니라 전면 금지로서 과잉금지원칙에도 위반되어 직업의 자유를 침해한다.
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참고: 황남기 「제14회 변호사시험 공법 세부적인 채점기준표」