제4회(2015년) 변호사시험 민사법 사례형 제2문의2 1)
사례
甲은 乙 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 X토지를 1993. 3. 1.경부터 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 왔다. 위 X토지에 대한 점유취득시효는 2013. 3. 1.경 완성되었으나, 甲이 乙에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하지는 않았다. 한편, 점유취득시효가 완성되었다는 사실을 모르는 乙은 2013. 5. 1. A은행으로부터 8,000만 원을 대출받으면서 X토지에 채권최고액을 1억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다.
설문
甲이 위 토지상에 설정되어 있는 근저당권을 말소하기 위하여 乙이 대출받은 8,000만 원을 A은행에 변제하였다. 이 경우 甲은 乙에게 8,000만 원 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부를 판단하시오.
해설
쟁점
X토지에 대한 점유취득시효가 완성된 후 그 등기 전에 원소유자 乙이 근저당권을 설정하였고, 시효취득자 甲이 그 근저당권을 말소하기 위하여 乙의 피담보채무 8,000만 원을 대신 변제한 경우, 甲이 乙에게 그 변제액 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제245조
민법 제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제741조
검토
(1) 취득시효 완성 후 등기 전 원소유자의 근저당권 설정
점유취득시효가 완성되어도 시효취득자는 등기를 하여야 비로소 소유권을 취득하므로(제245조 제1항), 그 등기 전에는 원소유자가 여전히 소유자로서 적법하게 권리를 행사할 수 있다. 甲이 취득시효 완성 사실을 주장하거나 소유권이전등기를 청구하기 전이었으므로, 乙이 2013. 5. 1. 근저당권을 설정한 것은 소유자로서의 적법한 권리행사이고 시효취득자 甲에 대한 관계에서 불법행위가 성립하지 않는다.
(2) 시효취득자의 근저당채무 변제와 부당이득 성립 여부
시효취득자는 원소유자의 적법한 권리행사로 제한물권이 설정된 그대로의 상태에서 소유권을 취득하므로, 그 근저당권의 부담을 용인하여야 한다. 따라서 甲이 그 피담보채무를 변제한 것은 자신이 용인하여야 할 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 자기 자신의 이익을 위한 행위이므로, 乙에게 대위변제를 이유로 한 구상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다.
대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결(판결요지 [2])
… 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 … 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효의 효과 (4)：원소유자의 권리행사 가부 · 표준판례: 취득시효 완성 후 등기 전 원소유자가 설정한 제한물권과 시효취득자의 인수
이 판례(2005다75910)는 제15회 민사법 16번, 제9회 13번, 제8회 15번, 제3회 19번 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
甲이 변제한 근저당권의 피담보채무는 甲이 완전한 소유권을 확보하기 위하여 스스로 용인하고 제거하여야 할 부담이므로, 그 변제는 甲 자신의 이익을 위한 행위이다. 따라서 甲은 乙에게 8,000만 원 상당의 부당이득반환을 청구할 수 없다.
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참고: 신정훈 「제4회 변호사시험 전문가 총평·해설 — 민사법」