제4회(2015년) 변호사시험 민사법 사례형 제3문 2)
사례
2010\. 1. 설립된 甲 주식회사(甲회사)는 정관상 인쇄업을 주된 영업으로 하는 비상장회사로서, 3인의 이사(대표이사 A, 이사 B와 C)가 있고, 주주는 A(지분율 2%), D(지분율 13%), E(지분율 85%)로 구성되어 있으며, 2014. 8. 1. 기준 자본금 총액 59억 원, 자산 총계 91억 원인 회사이다.
乙 주식회사(乙회사)는 2014년에 이르러 구조적, 재무적 위기에 봉착하였는데 당장의 현안으로 2014. 8. 18.까지 丙은행으로부터 차입한 단기대여금 7억 원을 상환하여야 할 입장에 놓여 있다.
乙회사는 丙은행에게 위 단기대여금 상환기간 연장을 신청하였다. 그러나 丙은행은 상환기간 연장의 조건으로 대표이사의 개인 보증, 물적 담보의 제공 및 제3자 발행의 약속어음(액면금액은 은행 대여금과 동일)이 필요하다고 하였고, 이에 乙회사 대표이사 X는 A에게 甲회사가 담보 목적으로 약속어음만 발행해 주면 乙회사가 부도위기를 모면할 수 있다면서 도움을 호소하였다. A는 예전에 X로부터 받은 개인적 도움을 갚아야 한다는 생각에 이사회 결의 없이 甲회사 명의의 액면금액 7억 원인 약속어음을 수취인 丙은행으로 하여 2014. 8. 18. 담보 목적으로 발행해 주었고, 이로써 乙회사는 무사히 단기대여금의 상환기간을 연장할 수 있었다.
한편, 2014. 9. 1. 甲회사는 A가 의결권 있는 발행주식 총수의 53%, D가 16%, F가 31%를 보유하고 있는 丁 주식회사(丁회사)와 대량의 인쇄물 발주계약을 체결하기로 하였는데, 그 납기인 2014. 9. 30. 내에 계약을 이행하기 위해서는 추가 자금을 확보하여 신속하게 새로운 인쇄 기계를 구입해야 하였다. A는 이를 위해 유상증자가 필요하다는 사실과 신속히 이사회가 개최되어야 한다는 사실을 알게 되었다.
그리하여 A는 긴급히 甲회사의 이사회를 소집하게 되었는데, 시간이 촉박하여 2014. 9. 1. 각 이사와 감사에게 전화를 걸어 이사회의 의안이 무엇인지 설명도 하지 않고 단지 신속한 의사결정이 필요하여 이사회를 소집하겠다고 통보하였고, 이러한 긴급 이사회 소집에 이사들과 감사는 모두 동의하여 2014. 9. 2. 이사회가 개최되었다. 동 이사회에서는 A, C가 참석하여 丁회사와의 인쇄물 발주계약의 체결 및 20억 원 규모의 주주배정방식의 신주발행이 참석 이사 전원 찬성으로 결의되었고, 주주배정 기준일을 2014. 9. 18.로, 납입기일은 2014. 9. 25.로 정하였다.
설문
2014\. 9. 2. 丁회사와의 인쇄물 발주계약에 관한 이사회 결의는 유효한가?
해설
쟁점
甲회사가 A(甲회사 대표이사이면서 丁회사의 의결권 있는 발행주식 총수의 53%를 보유한 지배주주)가 관여된 丁회사와의 인쇄물 발주계약을 이사회에서 결의한 경우, ① 소집절차의 하자가 치유되는지, ② 이 거래가 이사의 자기거래(상법 제398조)에 해당하여 A가 특별이해관계인으로 의결권이 배제되는지, ③ 그 결과 이사회 결의가 정족수를 충족하여 유효한지가 문제된다.
근거 법령
상법 제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고 …
— 국가법령정보센터 · 상법 제398조
상법 제391조(이사회의 결의방법) ① 이사회의 결의는 이사과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 한다. … ③ 제368조제3항 및 제371조제2항의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제391조
검토
(1) 소집절차의 하자와 치유
A는 각 이사와 감사에게 의안을 설명하지 않고 전화로 소집을 통보하였으나, 이사회는 이사 및 감사 전원의 동의가 있으면 소집절차 없이 언제든지 회의할 수 있다(상법 제390조 제4항). 이사들과 감사가 모두 긴급 소집에 동의하였으므로 소집절차의 하자는 문제되지 않는다.
(2) 자기거래 해당성과 A의 의결권 배제
A는 甲회사의 이사이면서 거래상대방인 丁회사의 53% 지배주주이므로, 甲·丁 사이의 발주계약은 A가 제3자(丁회사)의 계산으로 회사(甲)와 하는 거래로서 상법 제398조의 자기거래에 해당한다. 따라서 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다. 그리고 A는 이 결의에 관하여 특별이해관계인이므로 의결권을 행사할 수 없다(제391조 제3항, 제368조 제3항). 다만 특별이해관계 있는 이사도 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함된다.
대법원 1992. 4. 14. 선고 90다카22698 판결
특별이해관계가 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니[한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명목상 이사에 대한 이사회 소집통지와 특별이해관계인의 의결권 · 표준판례: 특별이해관계 이사의 의사정족수 산정 기초 포함 여부：의결권은 제외, 의사정족수는 산입
이 판례 법리(90다20084 등)는 제9회 민사법 39번 선택형과 제3회 민사법 제3문 사례형에서도 출제되었습니다.
(3) 의결정족수의 충족 여부
이 발주계약이 자기거래로서 이사 3분의 2 이상의 찬성을 요하는데, 재적이사는 A·B·C 3인이므로 그 3분의 2인 2인 이상의 찬성이 필요하다. 그런데 특별이해관계인 A는 의결권이 없고, 이사회에는 A와 C만 출석하여 B는 참석하지 않았으므로, 의결권을 행사할 수 있는 출석이사는 C 1인뿐이다. 따라서 찬성이 C 1인에 그쳐 이사 3분의 2(2인)의 찬성이라는 자기거래 승인 정족수를 충족하지 못한다.
결론
丁회사와의 발주계약은 A의 자기거래에 해당하여 이사 3분의 2 이상의 승인을 요하는데, A는 특별이해관계인으로 의결권이 없고 나머지 이사 중 C 1인만 찬성하였을 뿐이므로 승인 정족수를 충족하지 못한다. 따라서 2014. 9. 2.자 인쇄물 발주계약에 관한 이사회 결의는 정족수를 위반하여 무효이다.