제4회(2015년) 변호사시험 민사법 사례형 제3문 3)
사례
2010\. 1. 설립된 甲 주식회사(甲회사)는 정관상 인쇄업을 주된 영업으로 하는 비상장회사로서, 3인의 이사(대표이사 A, 이사 B와 C)가 있고, 주주는 A(지분율 2%), D(지분율 13%), E(지분율 85%)로 구성되어 있으며, 2014. 8. 1. 기준 자본금 총액 59억 원, 자산 총계 91억 원인 회사이다.
乙 주식회사(乙회사)는 2014년에 이르러 구조적, 재무적 위기에 봉착하였는데 당장의 현안으로 2014. 8. 18.까지 丙은행으로부터 차입한 단기대여금 7억 원을 상환하여야 할 입장에 놓여 있다.
乙회사는 丙은행에게 위 단기대여금 상환기간 연장을 신청하였다. 그러나 丙은행은 상환기간 연장의 조건으로 대표이사의 개인 보증, 물적 담보의 제공 및 제3자 발행의 약속어음(액면금액은 은행 대여금과 동일)이 필요하다고 하였고, 이에 乙회사 대표이사 X는 A에게 甲회사가 담보 목적으로 약속어음만 발행해 주면 乙회사가 부도위기를 모면할 수 있다면서 도움을 호소하였다. A는 예전에 X로부터 받은 개인적 도움을 갚아야 한다는 생각에 이사회 결의 없이 甲회사 명의의 액면금액 7억 원인 약속어음을 수취인 丙은행으로 하여 2014. 8. 18. 담보 목적으로 발행해 주었고, 이로써 乙회사는 무사히 단기대여금의 상환기간을 연장할 수 있었다.
한편, 2014. 9. 1. 甲회사는 A가 의결권 있는 발행주식 총수의 53%, D가 16%, F가 31%를 보유하고 있는 丁 주식회사(丁회사)와 대량의 인쇄물 발주계약을 체결하기로 하였는데, 그 납기인 2014. 9. 30. 내에 계약을 이행하기 위해서는 추가 자금을 확보하여 신속하게 새로운 인쇄 기계를 구입해야 하였다. A는 이를 위해 유상증자가 필요하다는 사실과 신속히 이사회가 개최되어야 한다는 사실을 알게 되었다.
그리하여 A는 긴급히 甲회사의 이사회를 소집하게 되었는데, 시간이 촉박하여 2014. 9. 1. 각 이사와 감사에게 전화를 걸어 이사회의 의안이 무엇인지 설명도 하지 않고 단지 신속한 의사결정이 필요하여 이사회를 소집하겠다고 통보하였고, 이러한 긴급 이사회 소집에 이사들과 감사는 모두 동의하여 2014. 9. 2. 이사회가 개최되었다. 동 이사회에서는 A, C가 참석하여 丁회사와의 인쇄물 발주계약의 체결 및 20억 원 규모의 주주배정방식의 신주발행이 참석 이사 전원 찬성으로 결의되었고, 주주배정 기준일을 2014. 9. 18.로, 납입기일은 2014. 9. 25.로 정하였다.
설문
D가 자신이 배정받은 신주에 대하여 인수가액을 납입하지 않은 경우 甲회사가 상법상 어떠한 조치를 취할 수 있는가?
해설
쟁점
주주배정 방식의 신주발행에서 신주를 배정받은 주주 D가 납입기일에 인수가액을 납입하지 않은 경우, 甲회사가 상법상 취할 수 있는 조치가 문제된다. 신주발행에서 납입해태의 효과(실권)와 실권주의 처리, 손해배상청구가 쟁점이다.
근거 법령
상법 제423조(주주가 되는 시기, 납입해태의 효과) ② 신주의 인수인이 납입기일에 납입 또는 현물출자의 이행을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다. ③ 제2항의 규정은 신주의 인수인에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제423조
검토
(1) 납입해태와 당연실권
신주의 인수인은 납입기일에 인수가액을 납입하여야 하고, 납입하지 아니하면 그 권리를 잃는다(상법 제423조 제2항). 회사설립 시의 모집주식 인수인에 대하여는 실권예고부 최고 절차(제307조)가 요구되지만, 신주발행의 경우에는 별도의 최고나 실권절차 없이 납입기일의 도과로 당연히 실권한다는 점에서 구별된다. 따라서 D는 납입기일 다음 날 별도의 절차 없이 그 신주에 대한 권리를 당연히 상실한다.
(2) 실권주의 처리
D가 실권한 신주에 대하여 회사는 그 발행을 중단하여 미발행 상태로 둘 수도 있고, 이사회의 결의로 이를 제3자에게 배정하는 등 자유로이 처분할 수도 있다.
대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결
… 회사가 주주 배정의 방법으로 신주를 발행하는 경우 … 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분에 관하여 … 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 실권주의 처분
이 판례(2007도4949 전합)는 제4회 민사법 39번, 제7회 42번, 제11회 47번 선택형에서도 출제되었습니다.
(3) 손해배상청구
실권은 인수인에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니하므로(상법 제423조 제3항), 甲회사는 실권으로 인하여 손해가 발생한 경우 D에게 그 배상을 청구할 수 있다.
결론
D는 납입기일에 인수가액을 납입하지 아니하였으므로 별도의 실권절차 없이 납입기일 다음 날 그 신주에 대한 권리를 당연히 상실한다(상법 제423조 제2항). 甲회사는 그 실권주를 미발행 상태로 두거나 이사회 결의로 제3자에게 배정하여 처분할 수 있고, 실권으로 손해가 있으면 D에게 손해배상을 청구할 수 있다(제423조 제3항).