제4회(2015년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 2-1)
사례
甲은 자기 소유의 아파트를 A에게 6억 원에 매도하기로 하고 계약금으로 6,000만 원을 받았다. 그 후 A는 甲에게 잔금을 지급하면서 수표를 잘못 세어 1억 원권 자기앞수표 5장과 1,000만 원권 자기앞수표 5장을 교부하였다. 甲은 그 현장에서 A가 준 수표를 세어보고 1,000만 원이 더 지급된 것임을 알았음에도 이를 A에게 돌려주지 않았다. 甲은 친구 乙과 명의신탁약정을 한 후 위 아파트 매각대금 중 4억 원으로 B 소유의 X건물에 관하여 B와 매매계약을 체결하고 X건물에 대한 소유권이전등기는 B에서 바로 乙 명의로 경료하였다. 그런데 乙은 사업자금이 부족하게 되자 X건물이 자기명의로 등기되어 있는 것을 기화로 甲의 동의를 받지 않고 X건물에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정하고 은행으로부터 1억 원을 대출받았다. 그로부터 한 달 후 乙은 사업자금이 더 필요하여 X건물을 임의로 매도하기로 마음먹고 C와 매매계약을 체결하여 계약금과 중도금을 받았다. 그런데 乙과 C간의 위 매매계약 체결 및 중도금 지급 사실을 알고 있던 丙은 乙에게 X건물을 자신에게 매도할 것을 수차례 요청하면서 만약 문제가 발생하면 모든 책임을 지겠다고 적극적으로 매도를 권유하였고, 이에 乙은 丙으로부터 매매대금 3억 원 전액을 받고 임의로 X건물의 소유권이전등기를 경료해주었다. 한편, 배우자 없는 甲은 乙의 처 丁이 乙과의 성격 차이로 잠시 별거 중인 것을 알고 있었음에도 丁과 성관계를 맺었다. 乙은 丁과 甲간의 성관계 사실을 의심하고 丁에게 '용서해 줄테니 자백하라'고 말하였고, 이에 丁은 甲과의 성관계 사실을 시인하였다. 그러나 乙은 그로부터 한 달 뒤 丁에 대한 이혼소송을 청구한 후 甲만 간통으로 고소하였다.
설문
丁에 대한 기소는 적법한가?
해설
쟁점
乙이 甲만을 간통으로 고소하였는데 공범인 丁까지 기소된 것이 적법한지(고소불가분), 乙이 丁에게 "용서해 줄테니 자백하라"고 한 것이 유서에 해당하여 고소권이 소멸하는지, 이혼소송 제기 후 고소한 소추요건을 갖추었는지가 문제된다. (간통죄는 현재 위헌결정으로 폐지되었으나, 이하에서는 친고죄에 관한 형사소송법의 법리를 당시 법령을 전제로 검토한다.)
근거 법령
형사소송법 제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제233조
검토
(1) 고소불가분의 원칙
간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논하는 친고죄이고, 상간자 甲과 배우자 丁은 필요적 공범(대향범)의 관계에 있다. 친고죄의 공범 중 1인에 대한 고소는 다른 공범자에게도 효력이 있으므로(형사소송법 제233조, 주관적 고소불가분), 乙이 甲만을 고소하였더라도 그 고소의 효력은 공범인 丁에게도 미친다.
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7462 판결
고소불가분의 원칙상 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 내용의 고소는 적법한 고소라고 할 수 없고, 공범 중 1인에 대한 고소취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친고죄에 있어서 (주관적) 고소불가분의 원칙
이 판례(2008도7462)는 제2·7·10·11회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
따라서 丁에 대하여도 적법한 고소가 있는 것으로 된다.
(2) 유서 해당 여부
간통을 유서한 배우자는 고소할 수 없는데, 유서란 배우자가 간통사실을 확실히 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 상대방을 용서하는 진실한 의사표시를 말한다. 乙이 丁에게 "용서해 줄테니 자백하라"고 하여 자백을 유도한 것은 조건부 언동으로서 진정한 용서의 의사표시로 보기 어렵고, 乙이 그 후 이혼소송을 제기하고 고소한 점에 비추어 혼인관계를 지속시킬 의사가 없었음이 명백하므로 유서에 해당하지 않는다. 따라서 乙의 고소권은 소멸하지 않았다.
(3) 이혼소송 제기 요건
간통 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후에 하여야 하는데, 乙은 丁에 대한 이혼소송을 제기한 후 고소하였으므로 이 소추요건도 갖추었다.
결론
乙이 甲만을 고소하였더라도 고소불가분의 원칙에 의하여 그 효력이 공범인 丁에게 미치고, "용서해 줄테니 자백하라"는 언동은 유서에 해당하지 않으며, 이혼소송 제기 후 고소하여 소추요건도 갖추었으므로, 丁에 대한 기소는 적법하다.