제4회(2015년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 2-2-1)
사례
甲은 자기 소유의 아파트를 A에게 6억 원에 매도하기로 하고 계약금으로 6,000만 원을 받았다. 그 후 A는 甲에게 잔금을 지급하면서 수표를 잘못 세어 1억 원권 자기앞수표 5장과 1,000만 원권 자기앞수표 5장을 교부하였다. 甲은 그 현장에서 A가 준 수표를 세어보고 1,000만 원이 더 지급된 것임을 알았음에도 이를 A에게 돌려주지 않았다. 甲은 친구 乙과 명의신탁약정을 한 후 위 아파트 매각대금 중 4억 원으로 B 소유의 X건물에 관하여 B와 매매계약을 체결하고 X건물에 대한 소유권이전등기는 B에서 바로 乙 명의로 경료하였다. 그런데 乙은 사업자금이 부족하게 되자 X건물이 자기명의로 등기되어 있는 것을 기화로 甲의 동의를 받지 않고 X건물에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정하고 은행으로부터 1억 원을 대출받았다. 그로부터 한 달 후 乙은 사업자금이 더 필요하여 X건물을 임의로 매도하기로 마음먹고 C와 매매계약을 체결하여 계약금과 중도금을 받았다. 그런데 乙과 C간의 위 매매계약 체결 및 중도금 지급 사실을 알고 있던 丙은 乙에게 X건물을 자신에게 매도할 것을 수차례 요청하면서 만약 문제가 발생하면 모든 책임을 지겠다고 적극적으로 매도를 권유하였고, 이에 乙은 丙으로부터 매매대금 3억 원 전액을 받고 임의로 X건물의 소유권이전등기를 경료해주었다. 한편, 배우자 없는 甲은 乙의 처 丁이 乙과의 성격 차이로 잠시 별거 중인 것을 알고 있었음에도 丁과 성관계를 맺었다. 乙은 丁과 甲간의 성관계 사실을 의심하고 丁에게 '용서해 줄테니 자백하라'고 말하였고, 이에 丁은 甲과의 성관계 사실을 시인하였다. 그러나 乙은 그로부터 한 달 뒤 丁에 대한 이혼소송을 청구한 후 甲만 간통으로 고소하였다.
설문
증인 D의 증언(丁으로부터 甲과 성관계를 가졌다는 말을 들었다는 증언)은 증거능력이 있는가?
해설
쟁점
丁으로부터 "甲과 성관계를 가졌다"는 말을 들었다는 증인 D의 증언은 원진술자 丁의 진술을 내용으로 하는 전문진술인데, 이것이 甲과 丁에 대한 관계에서 각 증거능력이 있는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제316조(전문의 진술) ① 피고인이 아닌 자 … 의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. ② 피고인 아닌 자의 … 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제316조
검토
D의 증언은 丁의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술이므로, 어느 피고인에 대한 증거인지에 따라 적용조항이 달라진다.
(1) 丁에 대한 관계 — 제316조 제1항
丁에 대한 관계에서 원진술자 丁은 '피고인'이므로, D의 증언은 피고인 아닌 자(D)의 진술이 피고인(丁)의 진술을 내용으로 하는 경우에 해당한다. 따라서 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되면 증거능력이 인정된다.
(2) 甲에 대한 관계 — 제316조 제2항
甲에 대한 관계에서 원진술자 丁은 공범인 공동피고인으로서 '피고인 아닌 타인'에 해당하므로, D의 증언은 제316조 제2항에 의하여 원진술자 丁이 사망·질병·외국거주·소재불명 등으로 진술할 수 없고 특신상태가 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다.
대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결
형사소송법 제316조 제2항 … 에서 말하는 피고인 아닌 자라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다. … 원진술자인 피고인 1이 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당되지 아니하므로 피고인 1의 진술을 그 내용으로 하는 위 진술은 전문증거로서 증거능력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제316조 –전문진술 (1)
이 판례(99도5679)는 제8·10·11·13회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
丁이 공동피고인으로 법정에 출석하여 있어 진술할 수 없는 경우에 해당하지 않는다면, 甲에 대한 관계에서 D의 증언은 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없다.
결론
D의 증언은 전문진술로서, 丁에 대한 관계에서는 형사소송법 제316조 제1항에 따라 특신상태가 증명되면 증거능력이 있으나, 甲에 대한 관계에서는 제316조 제2항에 따라 원진술자 丁이 진술할 수 없는 경우에 해당하고 특신상태가 증명된 때에 한하여 증거능력이 있는데, 丁이 공동피고인으로 출석해 있어 진술불능 상태가 아니라면 증거능력이 없다.