제15회(2026년) 변호사시험 공법 사례형 제1문의3 1)
사례
K강 둔치 수변시민공원은 A시 소유 행정재산으로, 시민들의 산책 및 체육활동 등에 활용되고 있다. A시의 시장(이하 ‘시장’이라 한다)은 ｢국민체육진흥법｣에 따라 A시체육회(이하 ‘甲’이라 한다)에 위 공원 부지의 일부에 대하여 축구장 등 체육시설의 설치 및 사업을 할 수 있도록 5년간 사용허가를 하였다. 시장은 위 사용허가를 하면서 야간에 발생하는 조명탑의 빛과 체육활동으로 인한 소음이 인접한 아파트 단지 주민의 주거의 안온을 해치는 것을 예방하기 위하여 ‘매일 21시부터 익일 06시까지는 시설을 운영하지 말 것’을 내용으로 하는 부관을 붙였다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선함.
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｢국민체육진흥법｣
제33조(공유재산의 사용허가 등) ① 지방자치단체는 지방체육회와 지방장애인체육회의 사업을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 ｢공유재산 및 물품 관리법｣에도 불구하고 그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서 지방체육회와 지방장애인체육회에 공유재산 중 행정재산을 사용ㆍ수익하도록 허가할 수 있다.
② 제1항에 따른 공유재산의 사용ㆍ수익의 내용ㆍ조건 및 절차에 필요한 사항은 조례로 정한다.
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｢A시 체육진흥 조례｣
제18조(공유재산의 사용허가 등) ① 시장은 A시체육회와 A시장애인체육회의 사업을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 ｢공유재산 및 물품 관리법｣에도 불구하고 그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서 A시체육회와 A시장애인체육회에 공유재산 중 행정재산을 사용ㆍ수익하도록 허가할 수 있다.
설문
시장이 甲에게 한 위 사용허가의 법적 성질을 검토하시오.
해설
쟁점
시장이 국민체육진흥법 제33조 및 A시 조례에 근거하여 행정재산인 K강 둔치 수변공원 부지를 甲(A시체육회)에게 사용·수익하도록 한 사용허가가 강학상 어떤 행위에 해당하는지, 즉 사법상 행위인지 행정처분(강학상 특허)인지, 기속행위인지 재량행위인지가 문제된다.
근거 법령
국민체육진흥법 제33조(공유재산의 사용허가 등) ① 지방자치단체는 지방체육회와 지방장애인체육회의 사업을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 「공유재산 및 물품 관리법」에도 불구하고 그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서 지방체육회와 지방장애인체육회에 공유재산 중 행정재산을 사용·수익하도록 허가할 수 있다.
검토
1. 강학상 특허인지 — 사법상 행위 ✗, 설권적 행정처분 ○
행정재산의 사용·수익 허가는 관리청이 사경제주체로서 하는 사법상 행위가 아니라, 공권력의 우월적 지위에서 특정인에게 행정재산을 사용할 권리를 설정하여 주는 행정처분, 즉 강학상 특허에 해당한다.
대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다31074 판결
국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정재산의 사용·수익 허가의 법적 성질：사법상 행위 ✗ → 강학상 특허(행정처분)
이 사건 사용허가도 A시 소유 행정재산인 수변공원 부지를 甲에게 사용하도록 권리를 설정하여 주는 것이므로 강학상 특허에 해당한다.
이 판례(2004다31074)는 제2회 공법 선택형 29번에서도 출제되었습니다.
2. 재량행위인지
근거 법령인 국민체육진흥법 제33조 제1항 및 A시 조례 제18조 제1항은 "필요하다고 인정하는 경우에는 … 허가할 수 있다"라고 규정하여 허가 여부를 행정청의 판단에 맡기고 있고, 특허(설권행위)는 그 성질상 신청인의 적격성과 공익상 영향 등을 참작하는 공익 판단을 수반하는 재량행위이다.
대법원 2017. 4. 28. 선고 2017두30139 판결
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률에 따른 공유수면의 점용·사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 처분 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유수면 점용·사용허가의 법적 성질：독점적 이용권을 설정하는 재량처분
따라서 이 사건 사용허가는 재량행위에 해당한다.
이 판례(2017두30139)는 제2·7회 공법 선택형에서도 출제된 판례이다.
결론
시장이 甲에게 한 사용허가는 행정재산의 사용권을 설정하여 주는 강학상 특허로서, 재량행위에 해당한다.