제4회(2015년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 2-3)
사례
甲은 자기 소유의 아파트를 A에게 6억 원에 매도하기로 하고 계약금으로 6,000만 원을 받았다. 그 후 A는 甲에게 잔금을 지급하면서 수표를 잘못 세어 1억 원권 자기앞수표 5장과 1,000만 원권 자기앞수표 5장을 교부하였다. 甲은 그 현장에서 A가 준 수표를 세어보고 1,000만 원이 더 지급된 것임을 알았음에도 이를 A에게 돌려주지 않았다. 甲은 친구 乙과 명의신탁약정을 한 후 위 아파트 매각대금 중 4억 원으로 B 소유의 X건물에 관하여 B와 매매계약을 체결하고 X건물에 대한 소유권이전등기는 B에서 바로 乙 명의로 경료하였다. 그런데 乙은 사업자금이 부족하게 되자 X건물이 자기명의로 등기되어 있는 것을 기화로 甲의 동의를 받지 않고 X건물에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정하고 은행으로부터 1억 원을 대출받았다. 그로부터 한 달 후 乙은 사업자금이 더 필요하여 X건물을 임의로 매도하기로 마음먹고 C와 매매계약을 체결하여 계약금과 중도금을 받았다. 그런데 乙과 C간의 위 매매계약 체결 및 중도금 지급 사실을 알고 있던 丙은 乙에게 X건물을 자신에게 매도할 것을 수차례 요청하면서 만약 문제가 발생하면 모든 책임을 지겠다고 적극적으로 매도를 권유하였고, 이에 乙은 丙으로부터 매매대금 3억 원 전액을 받고 임의로 X건물의 소유권이전등기를 경료해주었다. 한편, 배우자 없는 甲은 乙의 처 丁이 乙과의 성격 차이로 잠시 별거 중인 것을 알고 있었음에도 丁과 성관계를 맺었다. 乙은 丁과 甲간의 성관계 사실을 의심하고 丁에게 '용서해 줄테니 자백하라'고 말하였고, 이에 丁은 甲과의 성관계 사실을 시인하였다. 그러나 乙은 그로부터 한 달 뒤 丁에 대한 이혼소송을 청구한 후 甲만 간통으로 고소하였다.
설문
甲과 丁이 제1심 법원으로부터 유죄를 선고받고 丁은 항소하였으나 甲은 항소포기로 유죄판결이 확정된 다음 항소심에서 乙이 丁에 대한 이혼소송을 취하하였다고 가정할 경우, 항소심법원은 丁에 대하여 어떠한 재판을 해야 하는가?
해설
쟁점
甲은 항소포기로 유죄판결이 확정되고 丁은 항소하여 항소심이 계속 중인데, 항소심에서 乙이 丁에 대한 이혼소송을 취하한 경우, 간통 고소의 소추요건이 사후에 소멸함에 따라 항소심법원이 丁에 대하여 어떠한 재판을 하여야 하는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. … 5. 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제327조
검토
간통 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송이 계속되고 있을 것을 소추요건으로 하므로(구 형법 제241조 제2항), 고소 후 이혼소송이 취하되면 그 소추요건이 사후에 소멸하여 고소는 소급하여 효력을 상실한다. 이는 순수한 고소취소가 아니라 소추조건의 사후적 흠결이므로, 고소취소의 시기적 제한(형사소송법 제232조 제1항, 제1심 판결선고 전)과 무관하게 항소심에서 이혼소송이 취하되어도 마찬가지로 적용된다.
한편 乙이 甲만을 고소하였더라도 고소불가분의 원칙에 의하여 그 효력은 공범인 丁에게도 미쳤으므로(형사소송법 제233조), 이혼소송 취하로 인한 고소의 실효 역시 丁에 대한 관계에서 효력이 있다. 甲은 이미 유죄판결이 확정되어 그 효력을 다툴 수 없으나, 丁은 아직 항소심이 계속 중이므로 소추요건의 흠결이 심판의 대상이 된다.
대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1940 판결
친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친고죄에 있어서 고소취소의 시한과 불가분원칙
위 법리는 '고소취소'의 시기적 한계에 관한 것이나, 간통에서 이혼소송의 취하는 소추조건 자체의 사후 소멸로서 고소를 소급 실효시키는 것이므로, 항소심 계속 중인 丁에 대하여는 소추요건이 흠결된 것으로 되어 실체판단을 할 수 없다.
결론
항소심에서 乙이 丁에 대한 이혼소송을 취하하면 丁에 대한 간통 고소는 소급하여 효력을 상실하여 소추요건을 결하게 되므로, 항소심법원은 丁에 대한 제1심판결을 파기하고 공소기각판결(형사소송법 제327조 제5호)을 선고하여야 한다.