제4회(2015년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 1)
사례
1\) 2008. 3. 5. 甲과 乙은 함께 V의 자취방에서 V를 구타하다가 사망에 이르게 하였다. V가 사망하자 乙은 당황하여 도주하였는데, 甲은 V의 자취방을 뒤져 V명의의 A은행 통장과 V의 주민등록증 및 도장을 훔친 후 도주하였다. 2) 다음 날인 3. 6. 12:00경 甲은 V의 주민등록증 사진을 자신의 사진으로 바꾸고, 같은 날 15:00경 A은행에 가서 V명의로 예금청구서를 작성하고 V의 도장을 찍어 V의 주민등록증을 제시한 후 V의 통장에서 현금 1,000만 원을 인출하였다. 같은 해 3. 8. 甲과 甲의 친구인 丙은 乙에게 찾아가 A은행에서 찾은 현금 1,000만 원을 주면서 乙 혼자 경찰에 자수하여 乙이 단독으로 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하라고 하였다. 고민하던 乙은 2008. 3. 11. 15:00경 경찰에 찾아가 자수하면서 자신이 혼자 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하였고, 이에 따라 2008. 4. 9. 乙만 상해치사죄로 구속 기소되었다. 하지만 乙은 제1심 공판과정에서 심경의 변화를 일으켜 사건의 진상을 털어놓았고, 검찰이 재수사에 착수하여 2008. 6. 16. 甲을 긴급체포하였다. 긴급체포 과정에서 검찰수사관은 甲의 소지품을 압수하였는데, 그 중에 V 명의의 직불카드가 있는 것을 발견하고 甲을 추궁하자 3) 甲은 乙과 함께 2008. 2. 중순 경 V를 폭행하여 V 명의의 B은행 직불카드를 빼앗은 후 비밀번호를 알아내고 현금자동지급기에서 현금 50만 원을 인출하여 유흥비로 사용한 사실을 털어놓았다. 甲은 2008. 7. 4. 구속 기소되어 같은 해 9. 3. 제1심 법원으로부터 유죄를 선고받고 그날 항소를 포기하여 그대로 판결이 확정되었다. 한편 丙은 甲이 체포된 후 숨어 지내다가 2013. 4. 29. 체포되었고, 같은 해 5. 15. 검사는 丙에 대해 공소를 제기하였다.
설문
1)의 범죄사실에 대해 甲의 변호인은 상해치사의 공동정범의 성립을 부정하고, 상해의 죄책만을 인정하려 한다. 甲의 변호인의 입장에서 그 논거를 서술하시오.
해설
쟁점
甲과 乙이 함께 V를 구타하여 사망에 이르게 한 데 대하여, 甲의 변호인이 상해치사의 공동정범을 부정하고 상해죄의 죄책만을 인정하려는 경우 그 논거가 문제된다.
근거 법령
형법 제259조(상해치사) ① 사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제259조
검토
상해치사죄는 기본범죄인 상해와 중한 결과인 사망으로 이루어진 결과적 가중범이다. 판례는 결과적 가중범의 공동정범을 넓게 인정한다.
대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결
결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다. 다만 그 중한 결과에 대하여 예견가능성은 있어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 결과적 가중범의 공동정범 성립요건
이 판례(2000도745)는 제10·12회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
甲의 변호인은 이러한 판례에 대하여 다음과 같은 논거로 상해치사의 공동정범을 부정하고 상해죄만을 주장할 수 있다.
첫째, 중한 결과에 대한 예견가능성의 부존재. 결과적 가중범의 공동정범이 성립하려면 위 판례에 의하더라도 중한 결과에 대한 예견가능성이 있어야 하는데, 甲이 가담한 구타의 부위·정도·태양에 비추어 甲에게 V의 사망이라는 중한 결과에 대한 예견가능성이 없었다면 사망의 결과를 甲에게 귀속시킬 수 없으므로 甲은 상해죄의 죄책만 진다.
둘째, 결과적 가중범의 공동정범을 부정하는 견해의 원용. 과실범의 공동정범을 인정할 수 없다는 입장에서는 중한 결과에 대한 과실(예견가능성) 부분에 관하여 공동정범이 성립할 수 없고, 각자 자신의 행위와 인과관계·예견가능성이 인정되는 범위에서만 책임을 진다. 이 견해에 따르면 사망의 결과에 대하여 甲의 단독의 과실책임이 인정되지 않는 한 甲은 상해죄의 죄책만 진다.
셋째, 인과관계의 불명. 甲과 乙의 구타 중 어느 행위가 V의 사망을 야기한 직접적 원인인지 밝혀지지 않는다면, 甲의 상해행위와 V의 사망 사이의 인과관계를 인정할 수 없으므로 甲에게는 상해죄만 성립한다.
결론
甲의 변호인은 ① 甲에게 V의 사망에 대한 예견가능성이 없었고, ② 결과적 가중범의 공동정범을 부정하는 견해에 따르면 중한 결과에 대하여 공동정범이 성립할 수 없으며, ③ 甲의 상해행위와 사망 사이의 인과관계가 불명하다는 점을 논거로 하여, 상해치사의 공동정범을 부정하고 甲에게 상해죄의 죄책만이 인정된다고 주장할 수 있다.