제4회(2015년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 4)
사례
1\) 2008. 3. 5. 甲과 乙은 함께 V의 자취방에서 V를 구타하다가 사망에 이르게 하였다. V가 사망하자 乙은 당황하여 도주하였는데, 甲은 V의 자취방을 뒤져 V명의의 A은행 통장과 V의 주민등록증 및 도장을 훔친 후 도주하였다. 2) 다음 날인 3. 6. 12:00경 甲은 V의 주민등록증 사진을 자신의 사진으로 바꾸고, 같은 날 15:00경 A은행에 가서 V명의로 예금청구서를 작성하고 V의 도장을 찍어 V의 주민등록증을 제시한 후 V의 통장에서 현금 1,000만 원을 인출하였다. 같은 해 3. 8. 甲과 甲의 친구인 丙은 乙에게 찾아가 A은행에서 찾은 현금 1,000만 원을 주면서 乙 혼자 경찰에 자수하여 乙이 단독으로 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하라고 하였다. 고민하던 乙은 2008. 3. 11. 15:00경 경찰에 찾아가 자수하면서 자신이 혼자 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하였고, 이에 따라 2008. 4. 9. 乙만 상해치사죄로 구속 기소되었다. 하지만 乙은 제1심 공판과정에서 심경의 변화를 일으켜 사건의 진상을 털어놓았고, 검찰이 재수사에 착수하여 2008. 6. 16. 甲을 긴급체포하였다. 긴급체포 과정에서 검찰수사관은 甲의 소지품을 압수하였는데, 그 중에 V 명의의 직불카드가 있는 것을 발견하고 甲을 추궁하자 3) 甲은 乙과 함께 2008. 2. 중순 경 V를 폭행하여 V 명의의 B은행 직불카드를 빼앗은 후 비밀번호를 알아내고 현금자동지급기에서 현금 50만 원을 인출하여 유흥비로 사용한 사실을 털어놓았다. 甲은 2008. 7. 4. 구속 기소되어 같은 해 9. 3. 제1심 법원으로부터 유죄를 선고받고 그날 항소를 포기하여 그대로 판결이 확정되었다. 한편 丙은 甲이 체포된 후 숨어 지내다가 2013. 4. 29. 체포되었고, 같은 해 5. 15. 검사는 丙에 대해 공소를 제기하였다.
설문
검사는 甲을 구속기소하면서 乙에 대하여는 기존의 공소사실에 대해 甲과 공동하여 범행을 하였다는 취지로 내용을 변경함과 동시에 새로이 밝혀진 3)의 범죄사실을 추가하는 내용으로 공소장변경을 신청하였다. 법원은 이에 대해 어떠한 조치를 취하여야 하는가?
해설
쟁점
검사가 乙에 대하여 ① 기존 공소사실(乙 단독의 상해치사)을 甲과 공동으로 범행하였다는 취지로 변경하고, ② 새로 밝혀진 3)의 범죄사실(직불카드 강취·현금 인출)을 추가하는 공소장변경을 신청한 경우, 법원이 각 부분에 대하여 취할 조치가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제298조(공소장의 변경) ① 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제298조
검토
공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서만 허가되고, 동일성 여부는 피고인의 행위와 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 고려하여 판단한다(대법원 2009도9189).
(1) 단독범을 공동정범으로 변경하는 부분
乙의 단독 상해치사를 甲과의 공동 상해치사로 변경하는 것은, V의 사망이라는 동일한 역사적 사실에 관하여 범행의 관여 형태만을 달리하는 것이어서 기본적 사실관계가 동일하다. 따라서 공소사실의 동일성이 인정되므로 법원은 이 부분 공소장변경을 허가하여야 한다.
(2) 3)의 범죄사실을 추가하는 부분
3)의 범죄사실(2008. 2. 중순경 V의 직불카드를 빼앗고 현금을 인출한 강도 또는 공갈)은 기존 공소사실(2008. 3. 5. V에 대한 상해치사)과 범행의 일시·장소, 객체, 행위 태양, 피해법익이 전혀 달라 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는다.
대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결
원래의 공소사실과 예비적으로 추가한 공소사실 사이에는 범행의 일시·장소, 수단·방법, 목적물, 행위 태양, 피해법익, 죄질이 모두 달라 동일성이 있다고 보기 어렵다. 그리고 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 등의 사유로 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 스스로 이를 취소할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동일성 없는 공소장변경 허가결정의 직권취소
이 판례(2001도116)는 제6회 형사법 제24번 선택형에서도 출제되었다.
따라서 3)의 범죄사실을 추가하는 부분은 공소사실의 동일성이 없어 공소장변경으로 심판대상에 넣을 수 없으므로, 법원은 이 부분 공소장변경을 허가하여서는 안 된다(허가하였다면 직권으로 취소하여야 한다). 3)의 범죄는 별도의 공소제기(추가기소)에 의하여야 한다.
결론
법원은 단독범을 공동정범으로 변경하는 부분은 공소사실의 동일성이 인정되므로 공소장변경을 허가하고, 3)의 범죄사실을 추가하는 부분은 동일성이 인정되지 않으므로 공소장변경을 허가하여서는 안 된다.