제4회(2015년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 5)

사례

1\) 2008. 3. 5. 甲과 乙은 함께 V의 자취방에서 V를 구타하다가 사망에 이르게 하였다. V가 사망하자 乙은 당황하여 도주하였는데, 甲은 V의 자취방을 뒤져 V명의의 A은행 통장과 V의 주민등록증 및 도장을 훔친 후 도주하였다. 2) 다음 날인 3. 6. 12:00경 甲은 V의 주민등록증 사진을 자신의 사진으로 바꾸고, 같은 날 15:00경 A은행에 가서 V명의로 예금청구서를 작성하고 V의 도장을 찍어 V의 주민등록증을 제시한 후 V의 통장에서 현금 1,000만 원을 인출하였다. 같은 해 3. 8. 甲과 甲의 친구인 丙은 乙에게 찾아가 A은행에서 찾은 현금 1,000만 원을 주면서 乙 혼자 경찰에 자수하여 乙이 단독으로 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하라고 하였다. 고민하던 乙은 2008. 3. 11. 15:00경 경찰에 찾아가 자수하면서 자신이 혼자 V를 때려 사망에 이르게 한 것이라고 진술하였고, 이에 따라 2008. 4. 9. 乙만 상해치사죄로 구속 기소되었다. 하지만 乙은 제1심 공판과정에서 심경의 변화를 일으켜 사건의 진상을 털어놓았고, 검찰이 재수사에 착수하여 2008. 6. 16. 甲을 긴급체포하였다. 긴급체포 과정에서 검찰수사관은 甲의 소지품을 압수하였는데, 그 중에 V 명의의 직불카드가 있는 것을 발견하고 甲을 추궁하자 3) 甲은 乙과 함께 2008. 2. 중순 경 V를 폭행하여 V 명의의 B은행 직불카드를 빼앗은 후 비밀번호를 알아내고 현금자동지급기에서 현금 50만 원을 인출하여 유흥비로 사용한 사실을 털어놓았다. 甲은 2008. 7. 4. 구속 기소되어 같은 해 9. 3. 제1심 법원으로부터 유죄를 선고받고 그날 항소를 포기하여 그대로 판결이 확정되었다. 한편 丙은 甲이 체포된 후 숨어 지내다가 2013. 4. 29. 체포되었고, 같은 해 5. 15. 검사는 丙에 대해 공소를 제기하였다.

설문

사건을 재수사하는 과정에서 검사는 구속 중인 피고인 乙을 소환하여 1)과 3)의 범죄사실에 대해 신문하고 그 내용을 조서에 기재하였다. 甲과 乙의 죄책에 대한 이 조서의 증거능력을 논하시오.

해설

쟁점

검사가 공소제기 후 구속 중인 피고인 乙을 소환하여 1)·3)의 범죄사실을 신문하고 작성한 조서, 즉 검사 작성의 乙에 대한 피의자신문조서가 甲과 乙의 죄책에 대하여 각 증거능력이 있는지가 문제된다.

근거 법령
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조

검토

(1) 공소제기 후 작성되었다는 사정

검사가 작성한 피고인에 대한 조서가 공소제기 후에 작성되었다는 이유만으로는 곧바로 증거능력이 부정되는 것은 아니다.
대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1646 판결
검사 작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없으므로, 원심이 이를 증거로 채택하였다고 하여 공판중심주의 내지 재판공개의 원칙에 위배된 것이라고도 할 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소제기 후 검사가 작성한 피고인에 대한 진술조서의 증거능력

이 판례(84도1646)는 제7회 형사법 제28번 선택형에서도 출제되었다.

이 조서는 검사가 작성한 乙에 대한 피의자신문조서이므로, 그 증거능력은 형사소송법 제312조 제1항에 따라 판단하여야 한다.

(2) 乙에 대한 증거능력

검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판에서 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 인정된다(형사소송법 제312조 제1항). 따라서 이 조서는 피고인 乙이 그 내용을 인정하는 때에 한하여 乙에 대한 유죄의 증거로 할 수 있고, 乙이 내용을 부인하면 증거능력이 없다.

(3) 甲에 대한 증거능력

검사가 작성한 피의자신문조서에는 당해 피고인에 대한 것뿐만 아니라 공범관계에 있는 다른 피고인·피의자에 대한 것도 포함되고, 당해 피고인이 그 내용을 부인하면 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결
형사소송법 제312조 제1항에서 정한 '검사가 작성한 피의자신문조서'란 당해 피고인에 대한 피의자신문조서만이 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함되고 … 피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에는 형사소송법 제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 –검사 작성의 피의자신문조서 (2)

이 판례(2023도3741)는 제4·7·13·14·15회 형사법 선택형에서도 출제된 빈출 판례이다.

乙은 甲과 공범관계에 있으므로, 乙에 대한 위 피의자신문조서는 당해 피고인 甲이 그 내용을 인정하는 때에 한하여 甲에 대한 유죄의 증거로 할 수 있고, 甲이 내용을 부인하면 증거능력이 없다.

결론

위 조서는 공소제기 후 작성되었다는 이유만으로 증거능력이 부정되지는 않으나, 검사 작성의 피의자신문조서로서 乙에 대하여는 피고인 乙이, 甲에 대하여는 공범인 甲이 각 그 내용을 인정하는 때에 한하여 증거능력이 있고, 각자가 내용을 부인하면 그에 대한 유죄의 증거로 할 수 없다.