제3회(2014년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 1)

사례

甲은 2013. 3. 15. 전 영업주인 乙로부터 등록 대상 석유판매업인 주유소의 사업 일체를 양수받고 잔금지급액에 다소 이견이 있는 상태에서, 2013. 3. 28. 석유 및 석유대체연료 사업법 (이하 '법'이라 함) 제10조 제3항에 따라 관할 행정청인 A시장에게 성명, 주소 및 대표자 등의 변경등록을 한 후 2013. 4. 5.부터 '유정주유소'라는 상호로 석유판매업을 영위하고 있다.

그런데 A시장이 2013. 5. 7. 관할구역 내 주유소의 휘발유 시료를 채취하여 한국석유관리원에 위탁하여 검사한 결과 '유정주유소'와 인근 '상원주유소'에서 취급하는 휘발유에 경유가 1% 정도 혼합된 것으로 밝혀졌다.

한편, A시장은 취임과 동시에 "A시 관할구역 내에서 유사석유를 판매하다가 단속되는 주유소는 예외 없이 등록을 취소하여 주민들이 믿고 주유소를 이용하도록 만들겠다."라고 공개적으로 밝힌 바 있다. 이에 A시장은 2013. 6. 7. 甲에 대하여 청문 절차를 거치지 아니한 채 법 제13조 제3항 제12호에 따라 석유판매업등록을 취소하는 처분(이하 '당초처분'이라 함)을 하였고, 甲은 그 다음 날 처분이 있음을 알게 되었다.

甲은 당초처분에 불복하여 2013. 8. 23. 행정심판을 청구하였으며, 행정심판위원회는 2013. 10. 4. 당초처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라는 이유로 당초처분을 사업정지 3개월로 변경하라는 내용의 변경명령재결을 하였고, 그 재결서는 그날 甲에게 송달되었다. 그렇게 되자, A시장은 청문 절차를 실시한 후 2013. 10. 25. 당초처분을 사업정지 3개월로 변경한다는 내용의 처분(이하 '변경처분'이라 함)을 하였고, 그 처분서는 다음날 甲에게 직접 송달되었다.

그런데 甲은 "유정주유소는 X정유사로부터 직접 석유제품을 공급받고, 공급받은 석유제품을 그대로 판매하였으며, 상원주유소도 자신과 마찬가지로 X정유사로부터 직접 석유제품을 구입하여 판매하였는데 그 규모와 판매량이 유사한데다가 甲과 동일하게 1회 위반임에도 상원주유소에 대하여는 사업정지 15일에 그치는 처분을 내렸다. 또한 2013. 5. 초순경에 주유소 지하에 있는 휘발유 저장탱크를 청소하면서 휘발유보다 값이 싼 경유를 사용하여 청소를 하였는데 그때 부주의하여 경유를 모두 제거하지 못하였고, 그러한 상태에서 휘발유를 공급받다 보니 휘발유에 경유가 조금 섞이게 된 것으로, 개업한 후 처음 겪는 일이고 위반의 정도가 경미하다."라고 주장하면서 행정소송을 제기하여 다투려고 한다.

한편, 법 제13조 제4항은 "위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다."라고 되어 있고, 법 시행규칙 [별표 1] 행정처분의 기준 중 개별기준 2. 다목은 "제29조 제1항 제1호를 위반하여 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매한 경우"에 해당하면 '1회 위반 시 사업정지 1개월, 2회 위반 시 사업정지 3개월, 3회 위반 시 등록취소 또는 영업장 폐쇄'로 규정되어 있다고 가정한다.

참조조문

「석유 및 석유대체연료 사업법」
제7조(석유정제업자의 지위 승계) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 석유정제업자의 지위를 승계한다.
1\. 석유정제업자가 그 사업의 전부를 양도한 경우 그 양수인
2\. 석유정제업자가 사망한 경우 그 상속인
3\. 법인인 석유정제업자가 합병한 경우 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인
제10조(석유판매업의 등록 등) ① 석유판매업을 하려는 자는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다. (단서 생략) ③ 제1항 및 제2항에 따른 등록 또는 신고를 한 자가 등록 또는 신고한 사항 중 시설 소재지 등 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 등록 또는 신고를 한 산업통상자원부장관이나 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 변경등록 또는 변경신고를 하여야 한다. ⑤ 석유판매업자의 결격사유, 지위 승계 및 처분 효과의 승계에 관하여는 제6조부터 제8조까지의 규정을 준용한다.
제13조(등록의 취소 등) ③ 시장·군수·구청장은 석유판매업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 석유판매업의 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄 또는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 제12호. 제29조 제1항 제1호를 위반하여 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매한 경우 ④ 위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다.
제29조(가짜석유제품 제조 등의 금지) ① 누구든지 다음 각 호의 가짜석유제품 제조 등의 행위를 하여서는 아니 된다.
1\. 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매하는 행위
제40조(청문) 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려는 경우에는 청문을 하여야 한다.
1\. 제13조 제1항부터 제3항까지, 같은 조 제5항 또는 제34조에 따른 등록 취소 또는 영업장 폐쇄
「석유 및 석유대체연료 사업법시행령」
제14조(석유판매업의 변경등록 및 변경신고 대상) 법 제10조 제3항에서 "시설 소재지 등 대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다.
1\. 성명 또는 상호 2. 대표자(법인인 경우만 해당한다) 3. 주된 영업소의 소재지 4. 등록하거나 신고한 시설의 소재지 또는 규모
※ 일부 조항은 현행법과 불일치 할 수 있으며 현재 시행 중임을 전제로 할 것

설문

위 산업통상자원부령 [별표 1] 행정처분의 기준에 대한 법원의 사법적 통제 방법은?

해설

쟁점

석유사업법의 위임에 따라 산업통상자원부령(법 시행규칙) [별표 1]로 정해진 제재적 행정처분기준의 법적 성질과, 이에 대한 법원의 사법적 통제 방법이 문제된다.

근거 법령
대한민국헌법 제107조 ② 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.

— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제107조

검토

(1) 제재적 처분기준의 법적 성질

법률의 위임에 따라 제정된 처분기준이 대통령령(시행령) 형식인 경우에는 법규명령으로서 대외적 구속력이 인정되나, 부령(시행규칙) 형식인 경우에는 판례가 이를 행정청 내부의 사무처리준칙, 즉 행정규칙으로 보아 대외적 구속력을 부정한다.
대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결
당해 처분의 기준이 된 주택건설촉진법시행령 … [별표 1]은 … 규정형식상 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙이나 또는 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정규칙 (1)：대통령령(시행령) 형식의 행정규칙
대법원 2022. 4. 14. 선고 2021두60960 판결
제재적 행정처분의 기준이 부령 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다. 따라서 그 처분의 적법 여부는 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단하여야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정규칙 (3)：부령 형식의 행정규칙

이 사건 처분기준은 법 제13조 제4항의 위임에 따라 산업통상자원부령(시행규칙) [별표 1]로 정해진 것이므로, 판례에 따르면 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 해당한다(반대로 국민의 권리·의무에 관한 사항인 이상 법규명령으로 보아야 한다는 학설도 있다).

(2) 사법적 통제 방법

첫째, 명령·규칙은 일반적·추상적 규율이어서 원칙적으로 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니므로, 처분기준 자체를 직접 항고소송으로 다툴 수는 없고 이를 매개로 한 구체적 처분을 통하여 간접적으로 통제된다.

둘째, 처분기준을 법규명령으로 보는 경우에는 그것이 재판의 전제가 된 때에 헌법 제107조 제2항에 따라 법원이 그 위헌·위법 여부를 심사하고 대법원이 최종적으로 심사하며(구체적 규범통제), 위법하다고 판단되면 당해 사건에 그 적용을 거부한다.
대법원 2019. 6. 13. 선고 2017두33985 판결
법원이 법률 하위의 법규명령, 규칙, 조례, 행정규칙 등이 위헌·위법인지를 심사하려면 그것이 '재판의 전제'가 되어야 한다. 여기에서 '재판의 전제'란 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고 … 그 조항이 위헌·위법인지에 따라 그 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (12)：구체적 규범통제

셋째, 처분기준을 행정규칙으로 보는 판례에 따르면 그것은 대외적 구속력이 없으므로, 법원은 처분기준에 기속되지 않고 처분의 적법 여부를 관계 법령의 규정 내용과 취지, 비례원칙·평등원칙에 따라 독자적으로 판단한다. 따라서 처분이 처분기준에 부합하더라도 곧바로 적법한 것은 아니며, 재량권의 일탈·남용 여부를 심사하여 통제한다(대법원 2021두60960). 나아가 그 재량준칙이 되풀이 시행되어 행정관행이 성립하면 자기구속의 원칙(평등·신뢰보호)에 의하여도 통제될 수 있다.
대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결
재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로 … 그를 위반하는 처분은 … 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정법의 일반원칙：행정의 자기구속의 원칙

결론

이 사건 부령 [별표 1] 처분기준은 판례에 따르면 대외적 구속력이 없는 행정규칙이므로, 법원은 이를 직접 항고소송의 대상으로 삼을 수는 없다. 다만 그 기준에 근거한 처분을 다투는 취소소송에서 헌법 제107조 제2항에 따른 구체적 규범통제(법규명령으로 보는 경우) 및 처분기준에 기속되지 않는 독자적 심사(재량권 일탈·남용, 비례·평등원칙, 자기구속의 원칙)를 통하여 이를 통제한다.