제3회(2014년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 2)

사례

甲은 2013. 3. 15. 전 영업주인 乙로부터 등록 대상 석유판매업인 주유소의 사업 일체를 양수받고 잔금지급액에 다소 이견이 있는 상태에서, 2013. 3. 28. 석유 및 석유대체연료 사업법 (이하 '법'이라 함) 제10조 제3항에 따라 관할 행정청인 A시장에게 성명, 주소 및 대표자 등의 변경등록을 한 후 2013. 4. 5.부터 '유정주유소'라는 상호로 석유판매업을 영위하고 있다.

그런데 A시장이 2013. 5. 7. 관할구역 내 주유소의 휘발유 시료를 채취하여 한국석유관리원에 위탁하여 검사한 결과 '유정주유소'와 인근 '상원주유소'에서 취급하는 휘발유에 경유가 1% 정도 혼합된 것으로 밝혀졌다.

한편, A시장은 취임과 동시에 "A시 관할구역 내에서 유사석유를 판매하다가 단속되는 주유소는 예외 없이 등록을 취소하여 주민들이 믿고 주유소를 이용하도록 만들겠다."라고 공개적으로 밝힌 바 있다. 이에 A시장은 2013. 6. 7. 甲에 대하여 청문 절차를 거치지 아니한 채 법 제13조 제3항 제12호에 따라 석유판매업등록을 취소하는 처분(이하 '당초처분'이라 함)을 하였고, 甲은 그 다음 날 처분이 있음을 알게 되었다.

甲은 당초처분에 불복하여 2013. 8. 23. 행정심판을 청구하였으며, 행정심판위원회는 2013. 10. 4. 당초처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라는 이유로 당초처분을 사업정지 3개월로 변경하라는 내용의 변경명령재결을 하였고, 그 재결서는 그날 甲에게 송달되었다. 그렇게 되자, A시장은 청문 절차를 실시한 후 2013. 10. 25. 당초처분을 사업정지 3개월로 변경한다는 내용의 처분(이하 '변경처분'이라 함)을 하였고, 그 처분서는 다음날 甲에게 직접 송달되었다.

그런데 甲은 "유정주유소는 X정유사로부터 직접 석유제품을 공급받고, 공급받은 석유제품을 그대로 판매하였으며, 상원주유소도 자신과 마찬가지로 X정유사로부터 직접 석유제품을 구입하여 판매하였는데 그 규모와 판매량이 유사한데다가 甲과 동일하게 1회 위반임에도 상원주유소에 대하여는 사업정지 15일에 그치는 처분을 내렸다. 또한 2013. 5. 초순경에 주유소 지하에 있는 휘발유 저장탱크를 청소하면서 휘발유보다 값이 싼 경유를 사용하여 청소를 하였는데 그때 부주의하여 경유를 모두 제거하지 못하였고, 그러한 상태에서 휘발유를 공급받다 보니 휘발유에 경유가 조금 섞이게 된 것으로, 개업한 후 처음 겪는 일이고 위반의 정도가 경미하다."라고 주장하면서 행정소송을 제기하여 다투려고 한다.

한편, 법 제13조 제4항은 "위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다."라고 되어 있고, 법 시행규칙 [별표 1] 행정처분의 기준 중 개별기준 2. 다목은 "제29조 제1항 제1호를 위반하여 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매한 경우"에 해당하면 '1회 위반 시 사업정지 1개월, 2회 위반 시 사업정지 3개월, 3회 위반 시 등록취소 또는 영업장 폐쇄'로 규정되어 있다고 가정한다.

참조조문

「석유 및 석유대체연료 사업법」
제7조(석유정제업자의 지위 승계) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 석유정제업자의 지위를 승계한다.
1\. 석유정제업자가 그 사업의 전부를 양도한 경우 그 양수인
2\. 석유정제업자가 사망한 경우 그 상속인
3\. 법인인 석유정제업자가 합병한 경우 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인
제10조(석유판매업의 등록 등) ① 석유판매업을 하려는 자는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다. (단서 생략) ③ 제1항 및 제2항에 따른 등록 또는 신고를 한 자가 등록 또는 신고한 사항 중 시설 소재지 등 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 등록 또는 신고를 한 산업통상자원부장관이나 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 변경등록 또는 변경신고를 하여야 한다. ⑤ 석유판매업자의 결격사유, 지위 승계 및 처분 효과의 승계에 관하여는 제6조부터 제8조까지의 규정을 준용한다.
제13조(등록의 취소 등) ③ 시장·군수·구청장은 석유판매업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 석유판매업의 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄 또는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 제12호. 제29조 제1항 제1호를 위반하여 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매한 경우 ④ 위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다.
제29조(가짜석유제품 제조 등의 금지) ① 누구든지 다음 각 호의 가짜석유제품 제조 등의 행위를 하여서는 아니 된다.
1\. 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매하는 행위
제40조(청문) 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려는 경우에는 청문을 하여야 한다.
1\. 제13조 제1항부터 제3항까지, 같은 조 제5항 또는 제34조에 따른 등록 취소 또는 영업장 폐쇄
「석유 및 석유대체연료 사업법시행령」
제14조(석유판매업의 변경등록 및 변경신고 대상) 법 제10조 제3항에서 "시설 소재지 등 대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다.
1\. 성명 또는 상호 2. 대표자(법인인 경우만 해당한다) 3. 주된 영업소의 소재지 4. 등록하거나 신고한 시설의 소재지 또는 규모
※ 일부 조항은 현행법과 불일치 할 수 있으며 현재 시행 중임을 전제로 할 것

설문

위 사안에서 청문 절차의 하자가 치유되었는가?

해설

쟁점

당초처분(석유판매업등록취소)이 법 제40조의 청문을 거치지 아니한 절차상 하자가 있는데, 그 후 A시장이 청문을 실시하고 변경처분을 함으로써 위 청문 결여의 하자가 치유되었는지가 문제된다.

근거 법령
행정절차법 제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다. 1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우 …

— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제22조

검토

등록취소는 법 제40조 제1호가 청문을 하도록 규정한 처분이므로, 청문을 거치지 아니한 당초처분은 절차상 하자가 있어 위법하다.
대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결
행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소 사유에 해당한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청문절차의 흠결 (1)

이 판례(2000두3337)는 제3·5·11회 공법 선택형에서도 출제되었다.

문제는 그 후 청문을 실시함으로써 이 하자가 치유되는지이다. 행정행위의 하자의 치유는 원칙적으로 허용되지 않고 예외적으로만 인정되며, 그 경우에도 치유는 늦어도 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 한다.
대법원 1984. 4. 10. 선고 83누393 판결
세액산출근거가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분의 하자의 치유를 허용하려면 늦어도 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간내에 하여야 한다고 할 것이므로 위 과세처분에 대한 전심절차가 모두 끝나고 상고심의 계류중에 … 통지가 있었다고 하여 이로써 위 과세처분의 하자가 치유되었다고는 볼 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절차하자의 치유 (3)

이 판례(83누393)는 제11·12회 공법 선택형에서도 출제되었다.

이 사건에서 甲은 2013. 8. 23. 당초처분에 대하여 이미 행정심판을 청구하였고, A시장의 청문은 그 후인 변경처분 단계(2013. 10.)에서 비로소 실시되었다. 따라서 청문은 甲이 불복(행정쟁송)에 나아간 이후에 이루어진 것이어서 하자 치유의 시적 한계를 도과하였으므로, 당초처분의 청문 결여의 하자는 치유되지 않는다. 나아가 등록취소에 요구되는 청문을 성질이 다른 사업정지처분 단계에서 실시한 것을 당초처분의 하자 치유로 보기도 어렵다.

결론

청문 절차의 하자는 치유되지 않았다. 甲이 행정심판을 청구한 이후에 실시된 청문은 하자 치유의 시적 한계를 넘은 것이기 때문이다.