제14회(2025년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 3-2)
사례
속칭 ‘인형뽑기방’이 청소년들에게 인기 있는 놀이장소가 되면서 그 놀이문화로 인한 부작용이 사회문제화되고 규제의 필요성도 대두되고 있다. 그런데 ‘놀이형 인형뽑기’가 ｢게임산업진흥에 관한 법률｣(이하 ‘게임산업법’이라 한다)에 따른 게임물로 규정되어 있고, 동시에 ｢관광진흥법｣에 따른 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구’의 하나로도 규정되어 있어, 관할 관청들이 게임산업법에 따른 게임제공업과 ｢관광진흥법｣에 따른 기타유원시설업 중 어느 업종으로 관리해야 하는지에 대해 혼선이 계속되어 왔다. 인형뽑기방이 게임산업법상의 업종이 되면 영업시간 제한이나 청소년 보호와 관련된 준수사항 이행 등 엄격한 규제를 받게 된다. 그러한 이유로 대부분의 놀이형 인형뽑기 영업자들은 주된 고객이 청소년임에도 불구하고, 게임산업법에 따른 엄격한 규제를 회피하기 위하여 ｢관광진흥법｣상의 기타유원시설업으로 영업을 해왔다. 그 와중에 영업시간 및 청소년 출입시간 등의 제한 없는 영업행태, 확률 조작에 따른 사행성 조장, 게임과몰입 및 중독성으로 인한 청소년의 피해 등 다양한 문제들이 발생하게 되었다. 이에 대한 해결책으로 문화체육관광부는 2024. 9. 26. ｢관광진흥법 시행규칙｣을 개정하였다. 개정 시행규칙은 놀이형 인형뽑기를 ‘안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구’에서 삭제하고, 놀이형 인형뽑기를 설치·운영하는 유원시설업자에 대하여 2024. 12. 31.까지 게임산업법 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받거나 해당 기구를 폐쇄하도록 규정하고 있다.
甲은 2018. 1. 1.부터 A시 내 초·중·고등학교 밀집지역에서 놀이형 인형뽑기 기구 총 50대가 설치된 ‘왕짱 뽑기방’을 운영하며 고수익을 얻고 있다. 그러던 중 甲은 2024. 10. 1. 위 개정 시행규칙의 시행을 알게 되었는데, 이로 인하여 자신의 사업이 더 엄격한 게임산업법의 규율을 받게 되었을 뿐만 아니라 경과조치 기간도 짧아서 자신의 기본권이 침해되었다고 생각하였다.
乙은 임차료가 저렴한 B시에서 인형뽑기방 개업을 준비하고 있다. 乙은 최신 놀이형 인형뽑기 기구 100대를 구입·설치한 후, 개정 시행규칙에 따라 게임산업법상의 요건을 갖추어 2024. 12. 16. 관할 행정청에 게임제공업 허가 신청을 하였다. B시는 그동안 게임산업법상의 허가기준을 충족하는 게임제공업자에게는 허가를 발급해 왔다. 그런데 B시는 인형뽑기방이 청소년에게 미치는 악영향을 근본적으로 해결하기 위하여 2024. 12. 24. ｢B시 인형뽑기 기구 설치 금지 조례｣를 제정·공포하였고, 2025년 1월 중 시행을 앞두고 있다.
이에 甲과 乙은 자신들의 기본권 침해를 주장하며, 2024. 12. 26. 헌법소원심판을 청구하였다.
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[추가된 사실관계]
｢교육환경보호에 관한 법률｣(이하 ‘교육환경법’이라 한다)은 교육환경보호구역 내에서 게임산업법에 따른 게임제공업에 해당하는 행위 및 시설을 하는 것을 원칙적으로 금지하되, 학교경계 등으로부터 직선거리로 200m 내인 상대보호구역에서는 예외를 인정하고 있다. 甲의 인형뽑기방은 A시 소재 꿈나무초등학교 경계로부터 직선거리로 약 100m 떨어진 상대보호구역에 자리잡고 있다. 이에 甲은 헌법소원심판청구 이후 교육환경법에 따라 교육소관청에 금지행위 및 시설의 해제를 구하는 신청을 하였다. (아래 각 설문은 서로 독립적임)
참조조문
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선함
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｢게임산업진흥에 관한 법률｣(법률 제221호, 2017. 2. 21. 일부개정)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “게임물”이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 기기 및 장치를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.
나. ｢관광진흥법｣ 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것. 다만, 게임물의 성격이 섞여 있는 유기시설 또는 유기기구는 제외한다.
2. “게임제공업”이라 함은 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업을 말한다.
제26조(게임제공업 등의 허가 등) ② 게임제공업을 영위하고자 하는 자는 문화체육관광부령이 정하는 시설을 갖추어 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 영업을 할 수 있다. 다만, 지방자치단체는 청소년 보호를 위하여 게임물 설치 장소의 제한에 관하여 시·도 조례로 정할 수 있다.
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｢관광진흥법｣(법률 제745호, 2017. 4. 5. 일부개정)
제3조(관광사업의 종류) ② 관광사업의 종류는 다음 각 호와 같다.
6. 유원시설업: 유기시설이나 유기기구를 갖추어 이를 관광객에게 이용하게 하는 업
다. 기타유원시설업: 유원시설업으로서 제33조에 따른 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구를 설치하여 운영하는 업
제33조(안전성검사) ① 유원시설업자 및 유원시설업의 허가 또는 변경허가를 받으려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구에 대하여 문화체육관광부령에서 정하는 바에 따라 특별자치도지사·시장·군수·구청장이 실시하는 안전성검사를 받아야 하고 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구에 대하여는 안전성검사 대상에 해당되지 아니함을 확인하는 검사를 받아야 한다.
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구 ｢관광진흥법 시행규칙｣(문화체육관광부령 제636호, 2016. 3. 6. 일부개정)
제40조(유기시설 또는 유기기구의 안전성검사 등) ① 법 제33조 제1항에 따른 안전성 검사 대상 유기시설 또는 유기기구와 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구는 [별표 11]과 같다.
[별표 11] 안전성검사 대상 유기시설 또는 유기기구와 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구(제40조 제1항 관련)
2. 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구
나. 구분
1) 안전성검사 대상이 아닌 유기시설 또는 유기기구는 다음과 같이 구분한다.
| 유형 | 내용 | 유기시설 또는 유기기구 |
|:---------:|:---------------------------------------------------------:|:----------------------------------------------:|
|라) 놀이형|일정한 시설(기계ㆍ기구ㆍ공간 등) 내에서 보조기구 또는 장치를 이용하거나 기구에 포함된 구성물을 작동하여 이용자 스스로가 이용하거나 체험할 수 있는 기구로서 누구나 이용할 수 있고 사행성이 없는 유기시설 또는 유기기구|물쏘기, 미니볼링, 미니농구, 공던지기, 공차기, 에어하키, 망치치기, 펀치, 미니야구, 오토바이 타기, 자동차 경주, 자전거 타기, 보트 타기, 말타기, 건슈팅, 인형뽑기 등|
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｢관광진흥법 시행규칙｣시행 2024. 9. 26.
제40조(유기시설 또는 유기기구의 안전성검사 등) ① 〈구 시행규칙과 동일〉
[별표 11] 2. 나. 1) 〈구 시행규칙과 동일〉
| 유형 | 내용 | 유기시설 또는 유기기구 |
|:---------:|:---------------------------------------------------------:|:----------------------------------------------:|
|라) 놀이형|〈구 시행규칙과 동일〉|물쏘기, 미니볼링, 미니농구, 공던지기, 공차기, 에어하키, 망치치기, 펀치, 미니야구, 오토바이 타기, 자동차 경주, 자전거 타기, 보트 타기, 말타기, 건슈팅 등|
부칙
제3조(유기시설 또는 유기기구에 관한 경과조치) ③ 이 규칙 시행 전에 종전의 규정에 따라 안전성검사 대상이 아님을 확인하는 검사를 받은 종전의 [별표 11] 제2호 나목 1) 라)에 따른 놀이형 인형뽑기를 설치ㆍ운영하는 유원시설업자는 2024년 12월 31일까지 ｢게임산업진흥에 관한 법률｣ 제26조에 따른 게임제공업 등의 허가 등을 받거나 해당 기구를 폐쇄하여야 한다.
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｢B시 인형뽑기 기구 설치 금지 조례｣(B시 조례 제1126호, 2024. 12. 24. 제정)
제3조(설치의 제한) 인형뽑기 기구는 B시 전지역에 설치할 수 없다.
부칙
제2조(경과조치) 이 조례의 시행 전에 설치된 인형뽑기 기구는 시행일로부터 6개월 이내에 폐쇄하여야 한다.
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｢교육환경보호에 관한 법률｣
제8조(교육환경보호구역의 설정 등) ① 교육감은 학교경계 또는 학교설립예정지 경계(이하 “학교경계등”이라 한다)로부터 직선거리 200미터의 범위 안의 지역을 다음 각 호의 구분에 따라 교육환경보호구역으로 설정·고시하여야 한다.
1. 절대보호구역: 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역(학교설립예정지의 경우 학교경계로부터 직선거리 50미터까지인 지역)
2. 상대보호구역: 학교경계등으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대보호구역을 제외한 지역
제9조(교육환경보호구역에서의 금지행위 등) 누구든지 학생의 보건ㆍ위생, 안전, 학습과 교육환경 보호를 위하여 교육환경보호구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 상대보호구역에서는 제14호부터 제27호까지 및 제29호부터 제32호까지에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 지역위원회의 심의를 거쳐 학습과 교육환경에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
19. ｢게임산업진흥에 관한 법률｣ 제2조 제2호, 제7호 또는 제8호에 따른 게임제공업, 인터넷컴퓨터게임시설제공업 및 복합유통게임제공업
설문
甲의 영업장소 인근에서 유사영업을 하고 있는 丙은 甲이 금지해제를 신청한 사실을 알게 된 직후, “교육소관청은 甲에게 금지해제를 하여서는 아니 된다.”라는 취지의 청구를 하고자 한다. ｢행정심판법｣ 및 ｢행정소송법｣상 丙의 청구가 허용되는 유형의 청구인지 검토하시오.
해설
쟁점
丙이 "교육소관청은 甲에게 금지해제를 하여서는 아니 된다"는 취지로 하는 청구는, 행정청에게 장래의 처분(해제결정)을 하지 말 것을 구하는 예방적 금지(부작위) 청구이다. 이러한 청구가 행정심판법상 예방적 금지심판으로, 행정소송법상 예방적 금지소송으로 허용되는 유형인지가 문제된다.
근거 법령
행정심판법 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판 … 2. 무효등확인심판 … 3. 의무이행심판 …
행정소송법 제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다. 1. 취소소송 … 2. 무효등 확인소송 … 3. 부작위위법확인소송 …
— 국가법령정보센터 · 행정심판법 제5조 · 행정소송법 제4조
1. 행정심판법상 예방적 금지심판의 허용 여부
예방적 금지심판(부작위명령심판)이란 행정청에게 장래 일정한 처분을 하지 말 것을 명하는 재결을 구하는 심판을 말한다. 그러나 현행 행정심판법 제5조는 심판의 종류로 취소심판·무효등확인심판·의무이행심판만을 규정하고 있을 뿐 예방적 금지심판을 규정하고 있지 않다. 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 것이어서 장래의 처분을 금지하는 예방적 금지심판과 구별된다. 명문의 규정이 없는 이상 예방적 금지심판은 현행 행정심판법상 허용되지 않는다.
2. 행정소송법상 예방적 금지소송의 허용 여부
예방적 금지소송(예방적 부작위청구소송)이란 행정청에게 장래의 위법한 처분을 하지 말 것을 구하는 소송을 말한다. 현행 행정소송법 제4조는 항고소송으로 취소소송·무효등확인소송·부작위위법확인소송만을 규정하고 있어, 예방적 금지소송이 이러한 법정 항고소송 외의 이른바 무명항고소송으로서 허용되는지에 관하여 견해가 대립한다. ① 부정설은 권력분립원칙과 행정청의 1차적 판단권 존중을 근거로 명문 규정이 없는 예방적 금지소송을 인정할 수 없다고 하고, ② 긍정설은 국민의 실효적 권리구제를 위하여 일정한 요건 아래 이를 인정하여야 한다고 한다. 판례는 부정설의 입장이다.
대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결
행정소송법상 행정청이 일정한 처분을 하지 못하도록 그 부작위를 구하는 청구는 허용되지 않는 부적법한 소송이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예방적 부작위청구소송(예방적 금지소송)의 허용 여부：행정청의 부작위를 구하는 청구는 현행 행정소송법상 허용 ✗
현행 행정소송법의 해석상 예방적 금지소송은 허용되지 않으므로, 丙이 구하는 예방적 금지 청구는 행정소송으로도 허용되지 않는다.
결론
丙의 청구는 교육소관청에게 甲에 대한 금지해제라는 장래의 처분을 하지 말 것을 구하는 예방적 금지(부작위) 청구로서, 현행 행정심판법상 예방적 금지심판이나 행정소송법상 예방적 금지소송으로 규정되어 있지 않고 판례도 이를 허용하지 않으므로, 행정심판법 및 행정소송법상 허용되는 유형의 청구가 아니다.
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참고: 황남기 「제14회 변호사시험 공법 세부적인 채점기준표」