제3회(2014년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 3)

사례

甲은 2013. 3. 15. 전 영업주인 乙로부터 등록 대상 석유판매업인 주유소의 사업 일체를 양수받고 잔금지급액에 다소 이견이 있는 상태에서, 2013. 3. 28. 석유 및 석유대체연료 사업법 (이하 '법'이라 함) 제10조 제3항에 따라 관할 행정청인 A시장에게 성명, 주소 및 대표자 등의 변경등록을 한 후 2013. 4. 5.부터 '유정주유소'라는 상호로 석유판매업을 영위하고 있다.

그런데 A시장이 2013. 5. 7. 관할구역 내 주유소의 휘발유 시료를 채취하여 한국석유관리원에 위탁하여 검사한 결과 '유정주유소'와 인근 '상원주유소'에서 취급하는 휘발유에 경유가 1% 정도 혼합된 것으로 밝혀졌다.

한편, A시장은 취임과 동시에 "A시 관할구역 내에서 유사석유를 판매하다가 단속되는 주유소는 예외 없이 등록을 취소하여 주민들이 믿고 주유소를 이용하도록 만들겠다."라고 공개적으로 밝힌 바 있다. 이에 A시장은 2013. 6. 7. 甲에 대하여 청문 절차를 거치지 아니한 채 법 제13조 제3항 제12호에 따라 석유판매업등록을 취소하는 처분(이하 '당초처분'이라 함)을 하였고, 甲은 그 다음 날 처분이 있음을 알게 되었다.

甲은 당초처분에 불복하여 2013. 8. 23. 행정심판을 청구하였으며, 행정심판위원회는 2013. 10. 4. 당초처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라는 이유로 당초처분을 사업정지 3개월로 변경하라는 내용의 변경명령재결을 하였고, 그 재결서는 그날 甲에게 송달되었다. 그렇게 되자, A시장은 청문 절차를 실시한 후 2013. 10. 25. 당초처분을 사업정지 3개월로 변경한다는 내용의 처분(이하 '변경처분'이라 함)을 하였고, 그 처분서는 다음날 甲에게 직접 송달되었다.

그런데 甲은 "유정주유소는 X정유사로부터 직접 석유제품을 공급받고, 공급받은 석유제품을 그대로 판매하였으며, 상원주유소도 자신과 마찬가지로 X정유사로부터 직접 석유제품을 구입하여 판매하였는데 그 규모와 판매량이 유사한데다가 甲과 동일하게 1회 위반임에도 상원주유소에 대하여는 사업정지 15일에 그치는 처분을 내렸다. 또한 2013. 5. 초순경에 주유소 지하에 있는 휘발유 저장탱크를 청소하면서 휘발유보다 값이 싼 경유를 사용하여 청소를 하였는데 그때 부주의하여 경유를 모두 제거하지 못하였고, 그러한 상태에서 휘발유를 공급받다 보니 휘발유에 경유가 조금 섞이게 된 것으로, 개업한 후 처음 겪는 일이고 위반의 정도가 경미하다."라고 주장하면서 행정소송을 제기하여 다투려고 한다.

한편, 법 제13조 제4항은 "위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다."라고 되어 있고, 법 시행규칙 [별표 1] 행정처분의 기준 중 개별기준 2. 다목은 "제29조 제1항 제1호를 위반하여 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매한 경우"에 해당하면 '1회 위반 시 사업정지 1개월, 2회 위반 시 사업정지 3개월, 3회 위반 시 등록취소 또는 영업장 폐쇄'로 규정되어 있다고 가정한다.

참조조문

「석유 및 석유대체연료 사업법」
제7조(석유정제업자의 지위 승계) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 석유정제업자의 지위를 승계한다.
1\. 석유정제업자가 그 사업의 전부를 양도한 경우 그 양수인
2\. 석유정제업자가 사망한 경우 그 상속인
3\. 법인인 석유정제업자가 합병한 경우 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인
제10조(석유판매업의 등록 등) ① 석유판매업을 하려는 자는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다. (단서 생략) ③ 제1항 및 제2항에 따른 등록 또는 신고를 한 자가 등록 또는 신고한 사항 중 시설 소재지 등 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 등록 또는 신고를 한 산업통상자원부장관이나 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 변경등록 또는 변경신고를 하여야 한다. ⑤ 석유판매업자의 결격사유, 지위 승계 및 처분 효과의 승계에 관하여는 제6조부터 제8조까지의 규정을 준용한다.
제13조(등록의 취소 등) ③ 시장·군수·구청장은 석유판매업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 석유판매업의 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄 또는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 제12호. 제29조 제1항 제1호를 위반하여 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매한 경우 ④ 위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다.
제29조(가짜석유제품 제조 등의 금지) ① 누구든지 다음 각 호의 가짜석유제품 제조 등의 행위를 하여서는 아니 된다.
1\. 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매하는 행위
제40조(청문) 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려는 경우에는 청문을 하여야 한다.
1\. 제13조 제1항부터 제3항까지, 같은 조 제5항 또는 제34조에 따른 등록 취소 또는 영업장 폐쇄
「석유 및 석유대체연료 사업법시행령」
제14조(석유판매업의 변경등록 및 변경신고 대상) 법 제10조 제3항에서 "시설 소재지 등 대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다.
1\. 성명 또는 상호 2. 대표자(법인인 경우만 해당한다) 3. 주된 영업소의 소재지 4. 등록하거나 신고한 시설의 소재지 또는 규모
※ 일부 조항은 현행법과 불일치 할 수 있으며 현재 시행 중임을 전제로 할 것

설문

甲은 변경처분에도 불구하고 취소소송을 제기하여 다투려고 한다. 이 경우 취소소송의 대상과 제소기간에 대하여 검토하시오.

해설

쟁점

당초처분(등록취소)이 변경명령재결을 거쳐 변경처분(사업정지 3개월)으로 변경된 경우, 甲이 제기할 취소소송의 대상이 변경처분인지 변경된 내용의 당초처분인지, 그리고 제소기간의 기산점이 문제된다.

근거 법령
행정소송법 제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.

— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제19조
행정소송법 제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, … 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.

— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제20조

검토

(1) 취소소송의 대상

행정청이 제재처분을 한 후 이를 상대방에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 당초처분은 소멸하는 것이 아니라 처음부터 유리하게 변경된 내용으로 존속하므로, 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초처분이지 변경처분이 아니다.
대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결
행정청이 … 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로 … 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제소기간 (5)

이 판례(2004두9302)는 제13·14회 공법 선택형에서도 출제되었다.

이 사건에서 A시장은 변경명령재결의 취지에 따라 당초처분(등록취소)을 사업정지 3개월로 변경하는 변경처분을 하였는바, 이는 제재의 수위를 감경하는 유리한 변경이므로 당초처분은 소멸하지 않고 사업정지 3개월로 변경된 내용으로 존속한다. 따라서 甲이 다투어야 할 취소소송의 대상은 2013. 10. 25.자 변경처분이 아니라, 변경명령재결에 따라 사업정지 3개월로 변경되고 남은 당초처분(2013. 6. 7.자 처분)이다.

한편 후속처분이 종전처분을 완전히 대체하거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 경우에는 후속처분이 항고소송의 대상이 되지만(대법원 2015두295), 이 사건은 유리한 변경에 그치므로 변경된 내용의 당초처분이 대상이 된다.

— 표준판례: 대상적격 (23)：변경처분이 있는 경우 항고소송의 대상

(2) 제소기간

甲은 당초처분에 대하여 행정심판을 거쳤으므로, 제소기간은 처분이 있음을 안 날이 아니라 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다(행정소송법 제20조 제1항 단서). 변경된 내용의 당초처분의 취소를 구하는 소 역시 행정심판 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.

이 사건에서 변경명령재결의 재결서는 2013. 10. 4. 甲에게 송달되었으므로, 甲은 그날부터 90일 이내에 취소소송을 제기하여야 한다. 재결취지를 이행한 2013. 10. 25.자 변경처분의 송달일이 제소기간의 기산점이 되는 것이 아니다.

결론

甲의 취소소송의 대상은 변경처분이 아니라 변경명령재결에 따라 사업정지 3개월로 변경되고 남은 당초처분이며, 제소기간은 행정심판을 거쳤으므로 재결서 정본을 송달받은 날(2013. 10. 4.)부터 90일 이내이다(행정소송법 제20조 제1항 단서).