제3회(2014년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 4)

사례

甲은 2013. 3. 15. 전 영업주인 乙로부터 등록 대상 석유판매업인 주유소의 사업 일체를 양수받고 잔금지급액에 다소 이견이 있는 상태에서, 2013. 3. 28. 석유 및 석유대체연료 사업법 (이하 '법'이라 함) 제10조 제3항에 따라 관할 행정청인 A시장에게 성명, 주소 및 대표자 등의 변경등록을 한 후 2013. 4. 5.부터 '유정주유소'라는 상호로 석유판매업을 영위하고 있다.

그런데 A시장이 2013. 5. 7. 관할구역 내 주유소의 휘발유 시료를 채취하여 한국석유관리원에 위탁하여 검사한 결과 '유정주유소'와 인근 '상원주유소'에서 취급하는 휘발유에 경유가 1% 정도 혼합된 것으로 밝혀졌다.

한편, A시장은 취임과 동시에 "A시 관할구역 내에서 유사석유를 판매하다가 단속되는 주유소는 예외 없이 등록을 취소하여 주민들이 믿고 주유소를 이용하도록 만들겠다."라고 공개적으로 밝힌 바 있다. 이에 A시장은 2013. 6. 7. 甲에 대하여 청문 절차를 거치지 아니한 채 법 제13조 제3항 제12호에 따라 석유판매업등록을 취소하는 처분(이하 '당초처분'이라 함)을 하였고, 甲은 그 다음 날 처분이 있음을 알게 되었다.

甲은 당초처분에 불복하여 2013. 8. 23. 행정심판을 청구하였으며, 행정심판위원회는 2013. 10. 4. 당초처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라는 이유로 당초처분을 사업정지 3개월로 변경하라는 내용의 변경명령재결을 하였고, 그 재결서는 그날 甲에게 송달되었다. 그렇게 되자, A시장은 청문 절차를 실시한 후 2013. 10. 25. 당초처분을 사업정지 3개월로 변경한다는 내용의 처분(이하 '변경처분'이라 함)을 하였고, 그 처분서는 다음날 甲에게 직접 송달되었다.

그런데 甲은 "유정주유소는 X정유사로부터 직접 석유제품을 공급받고, 공급받은 석유제품을 그대로 판매하였으며, 상원주유소도 자신과 마찬가지로 X정유사로부터 직접 석유제품을 구입하여 판매하였는데 그 규모와 판매량이 유사한데다가 甲과 동일하게 1회 위반임에도 상원주유소에 대하여는 사업정지 15일에 그치는 처분을 내렸다. 또한 2013. 5. 초순경에 주유소 지하에 있는 휘발유 저장탱크를 청소하면서 휘발유보다 값이 싼 경유를 사용하여 청소를 하였는데 그때 부주의하여 경유를 모두 제거하지 못하였고, 그러한 상태에서 휘발유를 공급받다 보니 휘발유에 경유가 조금 섞이게 된 것으로, 개업한 후 처음 겪는 일이고 위반의 정도가 경미하다."라고 주장하면서 행정소송을 제기하여 다투려고 한다.

한편, 법 제13조 제4항은 "위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다."라고 되어 있고, 법 시행규칙 [별표 1] 행정처분의 기준 중 개별기준 2. 다목은 "제29조 제1항 제1호를 위반하여 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매한 경우"에 해당하면 '1회 위반 시 사업정지 1개월, 2회 위반 시 사업정지 3개월, 3회 위반 시 등록취소 또는 영업장 폐쇄'로 규정되어 있다고 가정한다.

참조조문

「석유 및 석유대체연료 사업법」
제7조(석유정제업자의 지위 승계) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 석유정제업자의 지위를 승계한다.
1\. 석유정제업자가 그 사업의 전부를 양도한 경우 그 양수인
2\. 석유정제업자가 사망한 경우 그 상속인
3\. 법인인 석유정제업자가 합병한 경우 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인
제10조(석유판매업의 등록 등) ① 석유판매업을 하려는 자는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다. (단서 생략) ③ 제1항 및 제2항에 따른 등록 또는 신고를 한 자가 등록 또는 신고한 사항 중 시설 소재지 등 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 등록 또는 신고를 한 산업통상자원부장관이나 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 변경등록 또는 변경신고를 하여야 한다. ⑤ 석유판매업자의 결격사유, 지위 승계 및 처분 효과의 승계에 관하여는 제6조부터 제8조까지의 규정을 준용한다.
제13조(등록의 취소 등) ③ 시장·군수·구청장은 석유판매업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 석유판매업의 등록을 취소하거나 영업장 폐쇄 또는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 제12호. 제29조 제1항 제1호를 위반하여 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매한 경우 ④ 위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다.
제29조(가짜석유제품 제조 등의 금지) ① 누구든지 다음 각 호의 가짜석유제품 제조 등의 행위를 하여서는 아니 된다.
1\. 가짜석유제품을 제조·수입·저장·운송·보관 또는 판매하는 행위
제40조(청문) 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려는 경우에는 청문을 하여야 한다.
1\. 제13조 제1항부터 제3항까지, 같은 조 제5항 또는 제34조에 따른 등록 취소 또는 영업장 폐쇄
「석유 및 석유대체연료 사업법시행령」
제14조(석유판매업의 변경등록 및 변경신고 대상) 법 제10조 제3항에서 "시설 소재지 등 대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다.
1\. 성명 또는 상호 2. 대표자(법인인 경우만 해당한다) 3. 주된 영업소의 소재지 4. 등록하거나 신고한 시설의 소재지 또는 규모
※ 일부 조항은 현행법과 불일치 할 수 있으며 현재 시행 중임을 전제로 할 것

설문

위 사안에서 밑줄 친 甲의 주장이 사실이라고 전제할 때, 甲이 본안에서 승소할 수 있는지 여부를 검토하시오. (다만, 위 산업통상자원부령 [별표 1] 행정처분의 기준의 법적 성질에 관하여는 대법원 판례의 입장을 따르되, 절차적 위법성 및 소송요건의 구비 여부의 검토는 생략한다.)

해설

쟁점

甲의 주장(상원주유소와의 형평, 위반 경위·정도의 경미함)이 사실이라고 전제할 때, 변경처분(사업정지 3개월)이 재량권을 일탈·남용하여 위법한지, 즉 甲이 본안에서 승소할 수 있는지가 문제된다. 처분기준의 법적 성질은 대법원 판례(부령 형식의 제재처분기준 = 행정규칙)를 따른다.

근거 법령
행정소송법 제27조(재량처분의 취소) 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제27조

검토

(1) 처분의 성질과 심사 방법

법 제13조 제3항은 가짜석유제품 판매 시 등록취소·영업장 폐쇄 또는 사업정지를 명할 수 있다고 규정하여 재량행위로 정하고 있다. 그 위반행위별 처분기준을 정한 시행규칙 [별표 1]은 부령 형식이므로 판례에 따르면 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다.
대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결
제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제재적 행정처분 기준이 부령 형식인 경우 그에 따른 처분의 적법성 판단 방법

이 판례(2007두6946)는 제8·12·15회 공법 선택형에서도 출제되었다.

따라서 처분기준 부합 여부와 무관하게, 법원은 변경처분이 비례원칙·평등원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용하였는지를 독자적으로 심사한다.

(2) 비례원칙 위반 여부

제재적 처분의 재량권 일탈·남용 여부는 위반행위의 내용과 정도, 처분으로 달성하려는 공익과 개인이 입을 불이익을 비교·교량하여 판단한다.
대법원 1985. 11. 12. 선고 85누303 판결
행정청이 면허취소의 재량권을 갖는 경우에도 그 재량권은 … 공익침해의 정도와 그 취소처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하고 … 비례의 원칙과 평등의 원칙에 어긋나지 않게끔 행사되어야 할 한계를 지니고 있고 이 한계를 벗어난 처분은 위법하다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정법의 일반원칙：비례원칙 (1)

甲의 주장에 따르면, 휘발유에 경유가 섞인 것은 저장탱크 청소 시 경유를 사용하다가 부주의로 이를 완전히 제거하지 못한 데서 비롯된 것으로 고의가 없고, 혼입 비율도 1%로 경미하며, 개업 후 처음 겪는 일이다. 이러한 위반의 경위와 경미한 정도에 비추어 볼 때 사업정지 3개월(나아가 처분기준상 1회 위반 사업정지 1개월을 초과하는 부분)은 甲이 입는 불이익이 달성하려는 공익에 비하여 지나치게 커서 비례원칙에 반한다.

(3) 평등원칙(자기구속) 위반 여부
대법원 2007. 10. 29. 선고 2005두14417 전원합의체 판결
본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급하는 것은 합리적 근거 없는 차별로서 평등원칙에 위배된다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정법의 일반원칙：평등원칙 (1)

甲의 주장에 따르면, 상원주유소는 甲과 마찬가지로 X정유사로부터 직접 공급받아 규모·판매량이 유사하고 동일하게 1회 위반임에도 사업정지 15일에 그치는 처분을 받았다. 본질적으로 같은 위반을 합리적 이유 없이 현저히 다르게 취급한 것이므로 이는 평등원칙에 반하고, 재량준칙이 되풀이 시행되어 성립한 행정관행에 반하는 것으로서 자기구속의 원칙에도 위배된다(대법원 2009두7967).

— 표준판례: 행정법의 일반원칙：행정의 자기구속의 원칙

결론

甲의 주장이 사실이라고 전제하면, 변경처분(사업정지 3개월)은 위반의 경위·정도에 비추어 비례원칙에 반하고, 동일한 위반의 상원주유소보다 현저히 무거워 평등원칙·자기구속의 원칙에도 반하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다. 따라서 甲은 본안에서 승소할 수 있다.