제3회(2014년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 1)-(2)
사례
20년 무사고 운전 경력의 레커 차량 기사인 甲은 2013. 3. 2. 혈중알코올농도 0.05%의 주취 상태로 레커 차량을 운전하다가 신호대기 중이던 乙의 승용차를 추돌하여 3중 연쇄추돌 교통사고를 일으켰다. 위 교통사고로 乙이 운전하던 승용차 등 3대의 승용차가 손괴되고, 승용차 운전자 2명이 약 10주의 치료가 필요한 상해를 입게 되었다.
서울지방경찰청장은 위 교통사고와 관련하여 甲이 음주운전 중에 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 하였다는 이유로 1개의 운전면허 취소통지서로 도로교통법 제93조 제1항 제3호에 의하여 甲의 운전면허인 제1종 보통ㆍ대형ㆍ특수면허를 모두 취소하였다.
한편, 경찰조사 과정에서 乙이 위 교통사고가 발생하기 6년 전에 음주운전으로 이미 2회 운전면허 정지처분을 받았던 전력이 있는 사실과 乙이 위 교통사고 당시 혈중알코올농도 0.07% 주취 상태에서 운전한 사실이 밝혀지자, 서울지방경찰청장은 도로교통법 제93조 제1항 제2호에 의하여 乙의 운전면허인 제2종 보통면허를 취소하였다.
※ 참고자료로 제시된 법규의 일부 조항은 가상의 것으로, 이에 근거하여 답안을 작성할 것. 이와 다른 내용의 현행법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것.
참조조문
「도로교통법」
제80조(운전면허) ① 자동차등을 운전하려는 사람은 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받아야 한다.
② 지방경찰청장은 운전을 할 수 있는 차의 종류를 기준으로 다음 각 호와 같이 운전면허의 범위를 구분하고 관리하여야 한다.
1\. 제1종 운전면허: 가. 대형면허 나. 보통면허 다. 소형면허 라. 특수면허
2\. 제2종 운전면허: 가. 보통면허 나. 소형면허 다. 원동기장치자전거면허
제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하여서는 아니 된다.
제93조(운전면허의 취소ㆍ정지) ① 지방경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 안전행정부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다. 다만, 제2호, 제3호, 제7호부터 제9호까지(정기 적성검사 기간이 지난 경우는 제외한다), 제12호, 제14호, 제16호부터 제18호까지의 규정에 해당하는 경우에는 운전면허를 취소하여야 한다.
1\. 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우
2\. 제44조 제1항 또는 제2항 후단을 2회 이상 위반한 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 운전면허 정지 사유에 해당된 경우
3\. 운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 경우
제148조의2(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
1\. 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람
「도로교통법 시행규칙」 [별표 18] 운전할 수 있는 차의 종류(제53조 관련)
제1종 특수면허: 트레일러, 레커, 제2종보통면허로 운전할 수 있는 차량
[별표 28] 운전면허 취소·정지처분 기준(제91조 제1항 관련)
2\. 취소처분 개별기준: 술에 만취한 상태(혈중알콜농도 0.1퍼센트 이상)에서 운전한 때, 또는 2회 이상 술에 취한 상태의 기준을 넘어 운전하거나 술에 취한 상태의 측정에 불응한 사람이 다시 술에 취한 상태(혈중알콜농도 0.05퍼센트 이상)에서 운전한 때
설문
甲이 서울지방경찰청장을 상대로 甲에 대한 위 운전면허 취소처분의 전부 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우, 제1종 특수면허 취소 부분의 위법성을 주장할 수 있는 사유에 관하여 간략하게 검토하시오(다만, 처분의 근거가 된 법령의 위헌성ㆍ위법성을 다투는 내용을 제외할 것).
해설
쟁점
전부취소를 구하는 소송에서 제1종 특수면허 취소 부분의 위법성을 주장할 수 있는 사유가 문제된다. 근거 법령(도로교통법 제93조 제1항 제3호)의 위헌·위법을 다투는 내용은 제외한다.
검토
(1) 처분사유의 부존재
도로교통법 제93조 제1항 제3호의 "자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 경우"란, 그 규정을 합헌적으로 해석할 때 자동차등을 범죄의 실행수단으로 이용하여 살인·강간 등과 같이 고의로 국민의 생명과 재산에 큰 위협을 초래하는 중대한 범죄를 저지른 경우를 의미한다.
헌재 2015. 5. 28. 2013헌가6
심판대상조항에 의하여 하위법령에 규정될 자동차등을 이용한 범죄행위의 유형은 "범죄의 실행행위 수단으로 자동차등을 이용하여 살인 또는 강간 등과 같이 고의로 국민의 생명과 재산에 큰 위협을 초래할 수 있는 중대한 범죄"가 될 것[이다.]
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 자동차 이용 범죄 운전면허 필요적 취소조항 — 포괄위임금지원칙 위배 ✗·직업의 자유 침해(위헌)
이 판례(2013헌가6)는 제9회 공법 제6번 선택형에서도 출제되었다.
그런데 甲은 자동차를 범죄의 도구로 이용하여 고의의 중대범죄를 저지른 것이 아니라, 음주 상태에서 운전하다가 과실로 3중 추돌 교통사고(업무상과실치상)를 일으킨 것에 불과하다. 이는 제93조 제1항 제3호가 예정한 "자동차등을 이용한 범죄행위"에 해당하지 않으므로, 제1종 특수면허 취소는 처분사유가 존재하지 않아 위법하다. (음주운전 자체는 같은 항 제1호의 별도 사유일 뿐이다.)
(2) 재량권의 일탈·남용(보충적)
가사 처분사유가 인정되더라도, 20년 무사고 경력, 혈중알코올농도 0.05%로 만취에 이르지 않은 점, 레커 기사로서 면허가 생계수단인 점 등에 비추어 면허취소는 비례원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 것이라는 주장도 가능하다(다만 제3호를 필요적 취소사유로 보면 이 주장의 여지는 제한된다).
결론
甲은 제1종 특수면허 취소 부분에 대하여, 자신의 과실 교통사고가 제93조 제1항 제3호의 "자동차등을 이용한 범죄행위"에 해당하지 않아 처분사유가 부존재한다는 점을 위법사유로 주장할 수 있다.