제3회(2014년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의1 문제 5
사례
< 공통된 사실관계 >
○ 甲은 乙에게서 P시에 소재하는 1필의 X토지 중 일부를 위치와 면적을 특정하여 매수했으나 필요가 생기면 추후 분할하기로 하고 분할등기를 하지 않은 채 X토지 전체 면적에 대한 甲의 매수 부분의 면적 비율에 상응하는 지분소유권이전등기를 甲 명의로 경료하고 甲과 乙은 각자 소유하게 될 토지의 경계선을 확정하였다.
< 추가된 사실관계 >
○ 甲과 乙은 각자 소유하는 토지 부분 위에 독자적으로 건축허가를 받아 각자의 건물을 각자의 비용으로 신축하기로 하였다. 각 건물의 1층 바닥의 기초공사를 마치고 건물의 벽과 지붕을 건축하던 중 자금이 부족하게 되자 甲과 乙은 공동으로 丁에게서 건축 자금 1억 원을 빌리면서 X토지 전체에 저당권을 설정해 주었다. 이후 건물은 완성되었으나 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 하지 못하고 있던 차에 자금 사정이 더욱 나빠진 甲과 乙은 원리금을 연체하게 되어 결국 저당권이 실행되었고 경매를 통하여 戊에게 X토지 전체에 대한 소유권이전등기가 경료되었다. 戊는 甲과 乙에게 법률상 근거 없이 X토지를 점유하고 있다는 이유로 각 건물의 철거 및 X토지 전체의 인도를 청구하고 있다. 甲과 乙은 위 소송 과정에서 자신들이 승소하기 위하여 법률상 필요하고 유효적절한 항변을 모두 하였다.
< 소송의 경과 >
○ 戊가 위 소송 도중에 사망하였으나, 변호사 A가 戊를 소송대리하고 있었기 때문에 소송이 중단되지는 않았다. 그런데 戊의 유일한 상속인인 B가 미처 소송수계를 신청하지 않은 상태에서 변론이 종결되고 제1심 판결이 선고되었다.
설문
위 판결선고 이후 B가 소송수계신청을 하지 않은 상태에서 변호사 A에게 판결정본이 송달된 경우 위 판결이 확정되는지 여부 및 그 근거를 각 경우의 수로 나누어 서술하시오.
해설
쟁점
소송계속 중 당사자 戊가 사망하였으나 소송대리인 A가 있어 소송절차가 중단되지 않은 상태에서 판결이 선고되고, 상속인 B가 수계신청을 하지 않은 채 A에게 판결정본이 송달된 경우, 판결이 확정되는지를 A의 상소제기 특별수권 유무에 따라 나누어 검토한다.
근거 법령
민사소송법 제238조(소송대리인이 있는 경우의 제외) 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제238조
검토
당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 않으므로(민사소송법 제95조 제1호), 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 않고(제238조) 소송대리인은 상속인 전원을 위하여 소송을 수행하며 그 판결은 상속인 전원에게 효력이 있다. 다만 소송대리권의 범위는 심급대리가 원칙이다.
대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정
당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우 … 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다 … 통상의 경우라면 심급대리의 원칙상 제1심판결 정본이 소송대리인에게 송달된 때에 소송절차는 중단되는 것이지만, 만일 망인의 소송대리인이 상소제기의 특별수권을 부여받았다면 항소제기기간이 진행 … 그가 또는 소송대리인이 항소를 제기하지 아니한 채 항소제기기간이 도과한 이상 그 판결이 확정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송대리인이 있는 당사자의 사망과 판결의 효력
경우 1 — A에게 상소제기의 특별수권이 있는 경우
A의 대리권은 판결정본 송달로 소멸하지 않고 항소제기기간이 진행하므로, A나 상속인 B가 항소를 제기하지 않은 채 항소제기기간이 도과하면 판결은 확정된다.
경우 2 — A에게 상소제기의 특별수권이 없는 경우
심급대리의 원칙상 제1심 판결정본이 A에게 송달된 때에 소송절차가 중단되므로, 항소제기기간이 진행하지 않아 판결은 확정되지 않는다. 상속인 B가 소송수계절차를 밟아 판결정본을 송달받아야 비로소 항소제기기간이 진행한다.
결론
A에게 상소제기의 특별수권이 있으면 항소제기기간이 진행하여 그 도과로 판결이 확정되지만, 특별수권이 없으면 판결정본이 A에게 송달된 때 소송절차가 중단되어 항소제기기간이 진행하지 않으므로 판결은 확정되지 않는다.
소송대리인이 있는 당사자 사망 시 특별수권 유무에 따른 판결확정 법리(91마342·2014다210449)는 여러 회차 민사법 선택형 및 제2회 민사법 사례형에서도 다루어진 빈출 쟁점이다.