제3회(2014년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 2)
사례
甲은 도박장을 직접 운영하기로 마음먹고, 단속에 대비하여 마침 직장을 잃고 놀고 있던 사촌동생 乙에게 '도박장 영업을 도와주어 용돈도 벌고, 도박장이 적발되면 내가 도망가더라도 네가 사장이라고 진술을 해달라'고 제의하였고, 乙은 甲의 제의를 승낙하였다. 甲은 생활정보지에 광고하여 도박장에서 일할 종업원들을 채용하였다. 甲은 乙을 사장으로 위장하기 위하여 甲의 자금으로 乙로 하여금 직접 사무실을 임차하도록 하였다.
2013\. 10. 1. 저녁 甲은 평소 알고 있던 丙 등 도박꾼들을 속칭 '대포폰'으로 연락하여 사무실로 불러 '포커'도박을 하도록 하고 자릿값으로 한 판에 판돈에서 10%씩을 떼어 내었고, 乙은 창문으로 망을 보았다. 丙은 도박자금이 떨어지자 옆에서 구경하고 있던 丁에게 사실은 변제할 의사가 없었지만 높은 이자를 약속하고 도박자금을 빌려달라고 하였고, 丁은 丙이 상습도박 전과가 있음을 알면서도 丙에게 도박자금으로 300만 원을 빌려주었다.
근처 주민의 신고로 경찰관 P 등이 출동하여 乙, 丙, 丁은 현장에서 도박 등의 혐의로 현행범인 체포되었고, 甲과 다른 도박꾼들은 도망쳤다. 乙은 경찰서에서 자신이 도박장 주인이라고 하면서 도박장 등의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 경위, 종업원 채용 등에 관하여 구체적으로 거짓말을 하였고, 조사를 받은 후 체포된 다른 사람들과 함께 석방되었다.
단속 3일 후 甲이 경찰관 P에게 전화하여 불구속 수사를 조건으로 자수 의사를 밝혀오자 경찰관 P는 일단 외부에서 만나 이야기하자고 하였다. 다음 날 경찰관 P는 경찰서 밖 다방에서 甲을 만나 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인선임권을 고지하고 변명의 기회를 준 후 甲을 긴급체포하려 하였다. 그러자 甲은 '자수하려는 사람을 체포하는 법이 어디에 있느냐'고 따지며 경찰관 P의 가슴을 밀쳐 바닥에 넘어뜨렸고, P는 넘어지면서 손가락이 골절되었다.
설문
甲과 乙은 2013. 12. 2. 위 범죄사실로 서울중앙지방법원에 불구속 기소되었고, 형사7단독 재판부에 배당되어 제1회 공판기일이 2014. 1. 3.로 지정되었다. 수사검사는 2013. 12. 26. 서울 중앙지방법원 영장전담판사로부터 압수수색영장을 발부받아 甲의 집에서 영업장부를 압수한 후, 그 영업장부와 압수조서를 공판기일에 증거로 제출하였다. 위 영업장부와 압수조서는 증거능력이 인정되는가?
해설
쟁점
甲·乙에 대한 공소제기(2013. 12. 2.) 후 검사가 수소법원(형사7단독)이 아닌 서울중앙지방법원 영장전담판사로부터 발부받은 압수수색영장으로 압수한 영업장부 및 그에 따라 작성된 압수조서가 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 부정되는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제215조(압수, 수색, 검증) ① 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 … 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제215조
형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제308조의2
검토
공소가 제기된 후에는 그 피고사건의 심리는 수소법원의 권한에 속하고 공판중심주의·당사자주의가 보장되어야 하므로, 검사가 공소제기 후에도 형사소송법 제215조에 의한 압수·수색을 할 수 있는지가 문제된다.
대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결
일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소제기 후 수사의 허용 여부 (1)
이 판례(2009도10412)는 제5·11·12회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
이 사건에서 검사는 2013. 12. 2. 甲·乙을 기소한 후인 2013. 12. 26. 수소법원인 형사7단독이 아니라 서울중앙지방법원 영장전담판사에게 청구하여 발부받은 영장으로 甲의 집에서 영업장부를 압수하였다. 이는 공소제기 후 검사가 형사소송법 제215조에 의하여 할 수 없는 압수를 한 것이므로 위법하고, 영업장부는 위법수집증거로서 증거능력이 없다(형사소송법 제308조의2). 압수조서 또한 위 위법한 압수절차에 기하여 작성된 것이므로 증거능력이 부정된다. 위법수집증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거능력이 인정되지 아니한다.
결론
영업장부와 압수조서는 공소제기 후 검사가 수소법원이 아닌 지방법원판사로부터 발부받은 영장으로 수집한 위법수집증거이므로 증거능력이 인정되지 않는다.