제3회(2014년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 3)-(1)
사례
甲은 도박장을 직접 운영하기로 마음먹고, 단속에 대비하여 마침 직장을 잃고 놀고 있던 사촌동생 乙에게 '도박장 영업을 도와주어 용돈도 벌고, 도박장이 적발되면 내가 도망가더라도 네가 사장이라고 진술을 해달라'고 제의하였고, 乙은 甲의 제의를 승낙하였다. 甲은 생활정보지에 광고하여 도박장에서 일할 종업원들을 채용하였다. 甲은 乙을 사장으로 위장하기 위하여 甲의 자금으로 乙로 하여금 직접 사무실을 임차하도록 하였다.
2013\. 10. 1. 저녁 甲은 평소 알고 있던 丙 등 도박꾼들을 속칭 '대포폰'으로 연락하여 사무실로 불러 '포커'도박을 하도록 하고 자릿값으로 한 판에 판돈에서 10%씩을 떼어 내었고, 乙은 창문으로 망을 보았다. 丙은 도박자금이 떨어지자 옆에서 구경하고 있던 丁에게 사실은 변제할 의사가 없었지만 높은 이자를 약속하고 도박자금을 빌려달라고 하였고, 丁은 丙이 상습도박 전과가 있음을 알면서도 丙에게 도박자금으로 300만 원을 빌려주었다.
근처 주민의 신고로 경찰관 P 등이 출동하여 乙, 丙, 丁은 현장에서 도박 등의 혐의로 현행범인 체포되었고, 甲과 다른 도박꾼들은 도망쳤다. 乙은 경찰서에서 자신이 도박장 주인이라고 하면서 도박장 등의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 경위, 종업원 채용 등에 관하여 구체적으로 거짓말을 하였고, 조사를 받은 후 체포된 다른 사람들과 함께 석방되었다.
단속 3일 후 甲이 경찰관 P에게 전화하여 불구속 수사를 조건으로 자수 의사를 밝혀오자 경찰관 P는 일단 외부에서 만나 이야기하자고 하였다. 다음 날 경찰관 P는 경찰서 밖 다방에서 甲을 만나 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인선임권을 고지하고 변명의 기회를 준 후 甲을 긴급체포하려 하였다. 그러자 甲은 '자수하려는 사람을 체포하는 법이 어디에 있느냐'고 따지며 경찰관 P의 가슴을 밀쳐 바닥에 넘어뜨렸고, P는 넘어지면서 손가락이 골절되었다.
설문
丙과 丁은 도박 등으로 각 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받았지만, 丙은 정식재판을 청구하면서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등 상해)로 서울중앙지방법원에서 재판 중인 자신의 사건과 병합심리를 요구하여 두 사건은 병합되었다. 검사는 丙에 대한 도박을 상습도박으로 그 죄명과 적용법조, 범죄사실을 변경하는 공소장 변경을 하고자 한다. 그 가부와 논거는?
해설
쟁점
약식명령에 대한 丙의 정식재판청구로 개시되어 다른 사건과 병합된 제1심 공판절차에서, 검사가 '도박'을 '상습도박'으로 죄명·적용법조·범죄사실을 변경하는 공소장변경을 할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제298조(공소장의 변경) ① 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제298조
검토
약식명령에 대한 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심 공판절차도 통상의 제1심 공판절차이므로, 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 공소장변경을 할 수 있다(형사소송법 제298조 제1항). 도박(형법 제246조 제1항)과 상습도박(같은 조 제2항)은 상습성이라는 요소에서만 차이가 있을 뿐 그 기본적 사실관계가 동일하므로 공소사실의 동일성이 인정된다.
한편 피고인만이 정식재판을 청구한 사건이어서 형종상향금지원칙이 적용되지만(형사소송법 제457조의2), 이는 선고형을 제한할 뿐이고 죄명·적용법조가 불이익하게 변경된다는 사정만으로 공소장변경을 불허할 것은 아니다.
대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도14986 판결
… 그 죄명이나 적용법조가 약식명령의 경우보다 불이익하게 변경되었다고 하더라도 선고한 형이 약식명령과 같거나 약식명령보다 가벼운 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된 조치라고 할 수 없다. … 불이익변경금지 원칙 등을 이유로 공소장변경을 불허할 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경금지원칙의 의미
이 판례(2011도14986)는 제5·6·7회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
결론
공소사실의 동일성이 인정되고 형종상향금지원칙도 공소장변경의 장애가 되지 않으므로, 도박을 상습도박으로 변경하는 공소장변경은 가능하다.